رأي شماره 2523 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع بند 4 قسمت «الف» ماده 2 دستورالعمل نحوه اعطاي پروانه، انتخاب و معرفي كارشناسان موضوع ماده 27 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان كه متضمن الزام به برخورداري همزمان از صلاحيتهاي طراحي و اجرا و نظارت براي رشته‌ هاي معماري و عمران و نيز صلاحيتهاي طراحي و نظارت به صورت همزمان براي رشته‌ هاي برق و مكانيك در زمان ثبت‌نام براي شركت در آزمون مربوط است ابطال شد

شماره 0000724 – 1 /10 /1400 بسمه تعالي جناب آقاي اكبرپور رئيس هيأت مديره محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 140009970905812523 مورخ 16 /9 /1400 با موضوع : « بند 4 قسمت « الف » ماده 2 دستورالعمل نحوه اعطاي پروانه، انتخاب و معرفي كارشناسان موضوع ماده 27 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان كه متضمن الزام به برخورداري همزمان از صلاحيتهاي طراحي و اجرا و نظارت براي رشته هاي معماري و عمران و نيز صلاحيتهاي طراحي و نظارت براي رشته هاي معماري و عمران و نيز صلاحيتهاي طراحي و نظارت به صورت همزمان براي رشته هاي برق و مكانيك در زمان ثبت نام براي شركت در آزمون مربوط است ابطال شد .» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي گردد . مدير كل هيأت عمومي و هيأتهاي تخصصي ديوان عدالت اداري – يدالله اسمعيلي فرد تاريخ دادنامه : ۱۴۰۰ / ۹ / ۱۶ شماره دادنامه : ۲۵۲۳ شماره پرونده : ۰۰۰۰۷۲۴ مرجع رسيدگي : هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شاكي : آقاي ابوالفضل طبرزدي موضوع شكايت و خواسته : ابطال بند ۴ قسمت ( الف ) ماده ۲ دستورالعمل نحوه اعطاي پروانه، انتخاب و معرفي كارشناسان رسمي موضوع ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب سال ۱۴۰۰ وزارت راه و شهرسازي گردش كار : شاكي به موجب دادخواستي ابطال بند ۴ قسمت ( الف ) ماده ۲ دستورالعمل نحوه ا عطاي پروانه، انتخاب و معرفي كارشناسان رسمي موضوع ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب سال ۱۴۰۰ وزارت راه و شهرسازي را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام كرده است كه : " به استحضار مي‌رساند : شرايط اخذ پروانه كارشناس ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان به آيين‌نامه اجرايي اين ماده سپرده شده و ماده ۲ آيين‌نامه اجرايي ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان هم شرايط اخذ پروانه را به دستورالعمل سپرده است . در مراجع قضايي از نظر كارشناس رسمي دادگستري يا كارشناس قوه قضاييه يا كارشناس ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي ساختمان يا كارشناس رسمي موضوع ماده ۳۲ قانون تأسيس سـازمان نظام مهندسي ساختان كشاورزي و منابع طبيعي يا ... استفاده مي‌گردد كه دستمزد هر چهار كارشناس اعتبار نظر آنها نزد مرجع قضايي يكسان است . با مدرك تحصيلي ليسانس يا بالاتر جهت اخذ پروانه كارشناس رسمي دادگستري ( و شركت در آزمون ) طبق ماده ۱۵ قانون كارشناسان رسمي دادگستري مي‌توان اقدام نمود . اما طبق دستورالعمل ابلاغ به شماره ۰۲ / ۱۰۰ / ۱۳۱۲۶ـ ۱۴۰۰ / ۲ / ۵ وزير راه و شهرسازي جهت اخذ پروانه كارشناس ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان فرد بايستي داراي صلاحيت طراحي، مجري، ناظر براي رشته‌هاي معماري و عمران و صلاحيت طراحي و نظارت براي رشته‌هاي برق و مكانيك باشد ( در دستورالعمل سابق فقط داشتن يك صلاحيت كافي بود ) حال اينكه اخذ هر يك از صلاحيت‌هاي طراحي، مجري يا نظارت فردي مي‌تواند در آزمون اخذ صلاحيت شركت كند كه طبق مواد ۷، ۶، ۵ و ۴ آيين‌نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان داراي مدرك كارشناسي از ۷ رشته اصلي ( عمران، معماري، برق، مكانيك، نقشه‌برداري، شهرسازي و ترافيك ) ماده۶ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان باشد . مرجع رسيدگي‌كننده ملاحظه داشته باشند كه طبق ابلاغيه مطروحه در اين شكايت براي شركت در آزمون كارشناس ماده ۲۷ فرد بايد همزمان داراي صلاحيت طراحي، نظارت و مجري باشد نه فقط با شرط داشتن يكي از اين صلاحيت‌ها يا دارا بودن مدرك كارشناسي بتواند در آزمون شركت نمايد . طبعاً وقتي فردي با مدرك ليسانس بتواند در آزمون كارشناس رسمي دادگستري شرك كند هيچ دليلي وجود ندارد كه جهت شركت در آزمون كارشناس ماده ۲۷ هر ۳ صلاحيت طراحي، نظارت و مجري را طبق دستورالعمل مورد اشاره در اين شكايت اخذ كند ( دستورالعمل سابق فقط يك صلاحيت را كافي مي‌دانست ) و اين موضوع عادلانه نيست كارشناس ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان كه نظر و دستمزد آن با نظر كارشناس رسمي دادگستري يكسان است شرايط سخت‌تري براي شركت در آزمون داشته باشد . با توجه به ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان اجازه تهيه آيين‌نامه اجرايي آن به هيأت دولت داده شده و اجازه تهيه دستورالعمل هم در ماده ۲ آيين‌نامه اجرايي ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان به وزارت راه و شهرسازي اعطاء شده است . از اين حيـث هيچ دليلي بر ابطـال دستـورالعمل وجـود ندارد چرا كه اجازه ابلاغ اين دستورالعمل نزد وزارت راه و شهرسازي محفوظ است اما بنا به اصل ۲۷ قانون اساسي اجازه تصويب قانون مغاير با قانون اساسي به مجلس داده نشده لذا دولت يا وزراء يا هر مقام دولتي ديگر كه بنا به اصل ۱۳۸ قانون اساسي هم مجوز ارائه دستورالعمل مغاير با قانون ندارد طبعاً اجازه ارائه دستورالعمل مغاير با قانون اساسي را هم ندارد مگر اينكه شعبه رسيدگي‌كننده ديوان عدالت به شكل كليشه‌اي و سنتي فقط بحث تضاد دستورالعمل با قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان را بخواهد بررسي نمايد كه اميدي به چنين رسيدگي وجود ندارد . نظر به اينكه اعتبار نظر كارشناس ماده ۲۷ با اعتبار نظر كارشناس رسمي دادگستري برابر است و دستمزد هر دو هم يكسان است شاكيان پرونده‌هاي قضايي هيچ انگيزه‌اي براي انتخاب كارشناس ماده ۲۷ براي ارائه نظر نخواهند داشت، لذا چنين تفاوتي در شرايط شركت در آزمون كارشناس ماده ۲۷ تضعيف جايگاه عدالت است كه احيا آن بنا به اصول ۶۱ و ۱۵۶ قانون اساسي با قوه قضاييه چنين شرايطي براي شركت در آزمون نقض اصل ۳ قانون اساسي در ايجاد نظام صحيح اداري است كه طبعاً اجراي قانون اساسي براي تمام مقامات لازم‌الاجرا است و دستورالعمل متناقض با اصول قانون اساسي نبايد صادر كنند ولو در آيين‌نامه اجرايي قانون يا قانون اختيار صدور آن را گرفته باشند يا در قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان به رفتار عادلانه و احيا عدالت اشاره نشده باشد . مستدعي است نسبت به ابطال بند ( الف ) ۴ ماده ۲ دستورالعمل نحوه اعطا پروانه كارشناسان ماده ۲۷ قه سبب نقض اصل ۳ قانون اساسي در ايجاد نظام صحيح اداري و اصول ۶۱ و ۱۵۶ در احياي عدالت اقدام بفرماييد . " متن مقرره مورد شكايت به شرح زير است : " فصل دوم ـ شرايط لازم براي اخذ و تمديد پروانه كارشناسي : ماده ۲ـ شرايط لازم براي اخذ، صدور و تمديد پروانه كارشناسي به شرح و ترتيب زير مي‌باشد : الف ـ شرايط اخذ پروانه كارشناسي : ..................... ۴ـ داشتن همزمان صلاحيت‌هاي طراحي، نظارت واجرا براي رشته‌هاي معماري و عمران و نيز صلاحيت‌هاي طراحي و نظارت به صورت همزمان براي رشته‌هاي برق و مكانيك در زمان ثبت‌نام براي شركت در آزمون مربوط . " در پاسخ به شكايت مذكور، مديركل دفتر حقوقي وزارت راه و شهرسازي به موجب لايحه شماره ۶۲۶۴۵ / ۷۳۰ ـ ۱۴۰۰ / ۵ / ۲۰ ضمن ارسال تصوير نامه شماره ۶۱۶۳۵ / ۴۳۰ ـ ۱۴۰۰ / ۵ / ۱۸ دفتر توسعه مهندسي ساختمان وزارت راه و شهرسازي توضيح داده است كه : " طبق ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان ( مصوب ۱۳۷۴ ) وزارتخانه‌ها، مؤسسات دولتي، نهادها، نيروهاي نظامي و انتظامي، شركتهاي دولتي و شهرداري‌ها مي‌توانند در ارجاع امور كارشناسي با رعايت آيين‌نامه خاصي كه به پيشنهاد مشترك وزارت مسكن و شهرسازي و وزارت دادگستري به تصويب هيأت وزيران مي‌رسد به جاي كارشناسان رسمي دادگستري از مهندسان داراي پروانه اشتغال كه به وسيله سازمان استان معرفي مي‌شوند استفاده نمايند . در راستاي اجراي ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و بنا به پيشنهاد مشترك وزارتخانه‌هاي دادگستري و مسكن و شهرسازي، آيين‌نامه اجرايي ماده مذكور در جلسه مورخ ۱۳۷۹ / ۳ / ۸ هيأت وزيران مصوبه و طي شماره ۹۷۹۴ت۳۲۶۸۵هـ ـ ۱۳۷۹ / ۳ / ۱۱ ابلاغ گرديد . در ماده ۲ آيين‌نامه مذكور مقرر گرديده كه انتخاب و معرفي مهندسان واجد شرايط بر اساس دستورالعمل خاصي است كه از سوي شوراي مركزي سازمان نظام مهندسي پيشنهاد و به تصويب وزارت مسكن و شهرسازي ( راه و شهرسازي ) مي‌رسد . در اجراي ماده ۲ آيين‌نامه اجرايي ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان، وزارت راه و شهرسازي ( مسكن و شهرسازي وقت ) جهت تدوين آيين‌نامه خاصي كه وضعيت مهندسان واجد شرايط را تعيين نمايد، تكليف قانوني داشته است و در اين راستا دستورالعمل نحوه انتخاب و معرفي كارشناسان سازمان نظام مهندسي ساختمان ( موضوع ماده ۲ آيين‌‌نامه اجرايي ماده ۲۷ قانون مـذكور ) با پيشنهاد شماره ۱۳۵۴ / ش / م ـ ۱۳۷۹ / ۳ / ۲۱ شـوراي مركزي سـازمان نظام مهندسي، طي شماره ۷۳ / ۱۰۰ / ۰۲ـ ۱۳۸۰ / ۱ / ۱۸ توسط وزير راه و شهرسازي وقت ابلاغ شده است كه اصلاحيه دستورالعمل مذكور نيز با ارائه پيش نويس توسط شوراي مركزي نظام مهندسي ساختمان و انجام بررسي‌هاي مشترك با شوراي مذكور، نهايي و طي شماره ۱۳۱۲۶ / ۱۰۰ / ۰۳ ـ ۱۴۰۰ / ۲ / ۵ مقام عالي وزارت ابلاغ گرديد . مطابق ماده ۱ دستورالعمل مذكور سازمان‌هاي نظام مهندسي ساختمان استان هر ۳ سال يك بار بر اساس برنامه زمان‌بندي اعلام شده از طرف شوراي مركزي سازمان نظام مهندسي ساختمان و با رعايت كامل مفاد اين دستورالعمل، مهندسان واجد شرايط كارشناسي در رشته‌هاي مختلف را از بين اعضاي خود در هر يك از ۷ رشته اصلي عمران، معماري، تأسيسات مكانيكي، تأسيسات برقي، شهرسازي، نقشه‌برداري و ترافيك موضوع ماده ۶ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و رشته‌هاي مرتبط با دو سطح « عمومي » و « تخصصي » انتخاب خواهد كرد . در دستورالعمل مورد بحث ضرورت داشتن پروانه اشتغال به كار منهدسي در پايه يك و براي هر سه صلاحيت نظارت، محاسبه و اجرا ( به صورت همزمان ) براي متقاضيان شركت در آزمون پيش‌بيني شده است در حالي كه در دستورالعمل قبلي، صرفاً داشتن پروانه اشتغال به كار در هر پايه كفايت مي‌كرد . اين موضوع ناشي از ضرورت داشتن صلاحيت‌هاي كامل يك مهندس در هر سه بخش نظارت، اجرا و طراحي / محاسبه مي‌باشد كه به دليل اهميت موضوع و جايگاه كارشناسي و تاثيري كه نظرات كارشناسان در مسائل فني و تخصصي دارد، لحاظ شده است . ضمناً ضرورت اخذ ۷۰ درصد نمره آزمون كتبي جهت قبولي و ضرورت قبولي در آزمون شفاهي ( مصاحبه ) نيز در همين راستا به شرايط انتخاب شوندگان آزمون كارشناسي ماده ۲۷ در دستورالعمل مورد بحث اضافه شده كه تماماً با هدف اطمينان از توانمندي علمي و تجربي افراد متقاضي اخذ پروانه كارشناسي مي‌باشد و در واقع به جهت رعايت شئونات امر كارشناسي و اهميت موضوع، شرايط و صلاحيت متقاضيان اخذ پروانه كارشناسي نسبت به دستورالعمل قبلي سخت گيرانه تر تعيين شده است . بديهي است چنانچه قانونگذار تعيين شرايط داوطلبين شركت در آزمون كارشناسي ماده ۲۷ به شرح پيش گفته را بر عهده وزارت راه و شهرسازي قرار داده، قطعاً تغييرات بعدي آن نيز جزو اختيارات همان مرجع ( وزارت راه و شهرسازي ) مي‌باشد . قابل ذكر آن كه در سال ۱۳۸۵ و در پي شكايت صورت گرفته در ديوان عدالت اداري در پرونده كلاسه ۷۸۳ / ۸۲ مبني بر درخواست ابطال دستورالعمل انتخاب و معرفي كارشناسان سازمان نظام مهندسي ساختمان، هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ضمن رد درخواست مذكور را به موجب دادنامه شماره ۵۰۷ ـ ۱۳۸۵ / ۷ / ۱۶ رد كرده است و بر اين اساس و طبق رأي مذكور دستورالعمل اوليه ابلاغي وزير وقت مسكن و شهرسازي مطابق قانون بوده و ايرادي به آن وارد نشده است . بر اين اساس بند الف ـ ۴ ماده ۲ دستورالعمل مورد شكايت در چهارچوب اختيارات مصرح در آيين‌نامه اجرايي ماده مذكور مصوب جلسه مورخ ۱۳۷۹ / ۳ / ۸ هيأت وزيران مصوب و ابلاغي طي شماره ۹۷۹۴ت۲۲۶۸۵هـ ـ ۱۳۷۹ / ۳ / ۱۱ كه عنوان مي‌دارد « انتخاب و معرفي مهندسان واجد شرايط بر اساس دستورالعمل خاصي است كه از سوي شوراي مركزي سازمان نظام مهندسي پيشنهاد و به تصويب وزارت مسكن و شهرسازي ( راه و شهرسازي ) مي‌رسد » بوده است . شاكي پرونده در لايحه تقديمي به ديوان عدالت اداري با مقايسه شرايط شركت‌كنندگان در آزمون‌هاي كارشناسان رسمي دادگستري با شرايط شركت‌كنندگان در آزمون ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان، چنين اعلام داشته « چون نظرات كارشناسان ماده ۲۷ با نظر كارشناسان رسمي دادگستري برابر است و دستمزد هر دو يكسان است، شاكيان پرونده‌هاي قضايي هيچ انگيزه‌اي براي انتخاب كارشناس ماده ۲۷ براي ارائه نظر نخواهند داشت لذا چنين تفاوتي در شرايط شركت در آزمون كارشناسي ماده ۲۷ تضعيف جايگاه عدالت است .» براي اثبات بي‌پايه بودن چنين استدلالي كافيست اشاره شود اولاً : شاكيان پرونده‌هاي قضايي هيچگاه خود نسبت به انتخاب كارشناس جهت پرونده‌هاي قضايي اقدام نمي‌نمايند و اين موضوع از اختيارات مرجع قضايي است كه از نظرات چه كارشناسي بهره ببرد و ثانياً : مقايسه شرايط كارشناسان رسمي دادگستري با كارشناسان موضوع ماده ۲۷ قانون مذكور، با توجه به حوزه عمل، نوع فعاليت و شرايط پروانه‌هاي مربوط، اصولاً مقايسه بلاوجه است و در هر صورت تعيين شرايط خاص براي متقاضيان شركت در آزمون كارشناسي ماده ۲۷ قانون موصوف، ارتباطي با تضعيف جايگاه عدالت قضايي نداشته و ندارد . " هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ ۱۴۰۰ / ۹ / ۱۶ با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است . رأي هيأت عمومي اولاً : به موجب ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب سال ۱۳۷۴ : « وزارتخانه‌ها، مؤسسات دولتي، نهادها، نيروهاي نظامي و انتظامي، شركتهاي دولتي و شهرداريها مي‌توانند در ارجاع امور كارشناسي ‌با رعايت آيين‌نامه خاصي كه به پيشنهاد مشترك وزارت مسكن و شهرسازي و وزارت دادگستري به تصويب هيأت وزيران مي‌رسد، به جاي كارشناسان ‌رسمي دادگستري از مهندسان داراي پروانه اشتغال كه به وسيله سازمان استان معرفي مي‌شوند، استفاده نمايند » و برمبناي ماده ۴ آيين‌نامه اجرايي قانون مذكور : « دارندگان مدرك تحصيلي كارشناسي و بالاتر در هر يك از رشته‌هاي اصلي يا رشته‌هاي مرتبط مي‌توانند از طريق تقاضاي صدور پروانه اشتغال به كار مهندسي با توجه به مدارك تحصيلي و سوابق كار و تجربه در يك يا چند زمينه خدمات مهندسي از طريق طراحي، محاسبه، نظارت، اجرا، بهره‌برداري، نگهداري، كنترل و بازرسي امور آزمايشگاهي، مديريت ساخت و توليد، نصب، آموزش و تحقيق درخواست تشخيص صلاحيت نمايند » و عناوين رشته‌هاي اصلي و مرتبط نيز در مواد ۶ و ۷ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان بيان شده است . ثانياً : به موجب بند « ج » ماده ۱ آيين‌نامه اجرايي ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي در مقام تعريف « مهندس واجد شرايط » مقرر شده است : « مهندس داراي پروانه اشتغال به كار مهندسي معتبر كه براساس آيين‌نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب ۱۳۷۵ / ۱۱ / ۱۷ هيأت وزيران و دستورالعمل مصوب وزارت مسكن و شهرسازي، در يك يا چند رشته تخصصي ‌مهندسي صلاحيت ارائه خدمات مهندسي كارشناسي را دارا باشد .» با توجه به احكام مقرر در موازين حقوقي مزبور، هر مهندس داراي پروانه اشتغال و صلاحيت در يك يا چند زمينه خدمات مهندسي مشمول حكم مقرر در ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان و آيين‌نامه اجرايي آن است كه بر مبناي آن ، دستگاههاي اجرايي و نيروهاي نظامي و انتظامي مجاز به استفاده از خدمات مهندسان داراي پروانه اشتغال به جاي كارشناسان رسمي دادگستري هستند و از اين رو بند ۴ قسمت « الف » ماده ۲ دستورالعمل نحوه اعطاي پروانه، انتخاب و معرفي كارشناسان موضوع ماده ۲۷ قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان كه متضمن الزام به برخورداري همزمان از صلاحيتهاي طراحي و اجرا و نظارت براي رشته‌هاي معماري و عمران و نيز صلاحيتهاي طراحي و نظارت به صورت همزمان براي رشته‌هاي برق و مكانيك در زمان ثبت‌نام براي شركت در آزمون مربوط است، خارج از حدود اختيار و خلاف قانون است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال مي‌شود . رئيس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ـ حكمتعلي مظفري