رأي شماره 246229 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع ابطال تبصره 2 بند 2 قسمت پ فصل دوم دستورالعمل اجرايي قوانين مرتبط با معافيت مشمولان داراي فرد معلول در خانواده مصوب 1399/2/13

تاريخ دادنامه: 1402/2/5 شماره دادنامه: 140231390000246229 شماره پرونده: 0000041 مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شاكي: آقاي مهدي كيخسروي طرف شكايت: ستاد كل نيروهاي مسلح موضوع شكايت و خواسته: ابطال تبصره2 بند 2 قسمت (پ) از فصل دوم دستورالعمل اجرايي قوانين مرتبط با معافيت مشمولان داراي فرد معلول در خانواده مصوب 1399/2/13 گردش كار: شاكي به موجب دادخواستي ابطال تبصره2 بند 2 قسمت (پ) از فصل دوم دستورالعمل اجرايي قوانين مرتبط با معافيت مشمولان داراي فرد معلول در خانواده مصوب 1399/2/13 را خواستار شده و در مقام تبيين خواسته به طور خلاصه اعلام كرده است: "1ـ مجلس شوراي اسلامي به موجب ماده 26 قانون حمايت از حقوق معلولان مصوب 1396/12/20، صرف وجود حداقل «دو فرزند ناتوان و معلول» را براي بهره‌ مندي يكي از فرزندان از معافيت از خدمت وظيفه عمومي كافي مي‌ داند. بنابراين تعيين شرط « مجرد بودن» فرزندان معلول و ناتوان در دستورالعمل مورد اعتراض خلاف اطلاق ماده 26 قانون حمايت از حقوق معلولان و رويه حمايتي قانونگذار از معلولان و خانواده معلولين مي‌ باشد. مطابق اصول حقوق عمومي به ويژه اصل عدم صلاحيت، صلاحيت مقامات اداري در وضع دستورالعمل تنها در محدوده قانون پذيرفته است و مقام اداري نمي‌ تواند با وضع دستورالعمل دامنه قانون را توسيع و يا تضييق نمايد. وضع شرط جديد مجرد بودن در دستورالعمل مورد اعتراض نه تنها بر خلاف اطلاق ماده 26 قانون فوق‌الذكر است، بلكه با تضييق دامنه مشمولين اين قانون از دامنه صلاحيت مقام اداري خارج شده و به حوزه صلاحيت مقام قانونگذار تجاوز نموده و اصل تفكيك قواي مندرج در اصل 57 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران را نقض نموده است. 2 ـ مطابق اصول حقوق عمومي، دستورالعمل نمي‌ تواند منجر به ايجاد حق و تكليف براي شهروندان شود. در همين راستا با توجه به اينكه قوانين منجر به ايجاد حق و تكليف براي شهروندان مي‌ شود، الزام انتشار آنها در قانون اساسي و ماده 1 قانون مدني پيش‌بيني شده است، حال آنكه دستورالعمل جنبه درون سازماني داشته و ناظر به نحوه اجراي امور داخلي سازمان است و نمي‌ تواند براي شهروندان ايجاد تكليف نمايد. در حالي كه سازمان طرف دعوا نه تنها دستورالعمل مورد اعتراض را منتشر نكرده است، بلكه در هنگام مطالبه دستورالعمل مورد اعتراض آن را محرمانه اعلام نموده و از تحويل آن به اينجانب خودداري نموده است. اين در حالي است كه به موجب ماده 7 قانون انتشار و دسترسي آزاد به اطلاعات، مؤسسات عمومي مكلف شده‌ اند اطلاعات موضوع قانون مذكور را در حداقل زمان ممكن و بدون تبعيض در دسترس مردم قرار دهند به موجب تبصره ماده مذكور اطلاعاتي كه متضمن حق و تكليف براي مردم است بايد علاوه بر موارد قانوني موجود از طريق انتشار و اعلان عمومي و رسانه‌ هاي همگاني به آگاهي مردم برسد. و به موجب ماده 8 قانون فوق‌الذكر «در هر صورت مدت زمان پاسخ نمي‌ تواند حداكثر بيش از ده روز از زمان دريافت درخواست باشد و از سوي ديگر مطابق ماده 11 قانون اخيرالذكر» مصوبه و تصميمي كه موجد حق يا تكليف عمومي است قابل طبقه‌بندي به عنوان اسرار دولتي نمي‌ باشد و انتشار آنها الزامي خواهد بود. 3) مطابق نص صريح ماده 33 قانون حمايت از حقوق معلولان مصوب 1396، قانون جامع حمايت از حقوق معلولان مصوب 1383 نسخ گرديده است، در نتيجه كليه دستورالعمل‌ هايي كه بر مبناي قانون اخير از جمله ماده 6 صادر شده ملغي گرديده است." متن مقرره مورد شكايت به شرح زير مي‌ باشد: "دستور العمل اجرايي قوانين مرتبط با معافيت مشمولان داراي فرد معلول در خانواده مصوب 1399/2/13 فصل دوم: جامعه هدف مطابق با قانون افراد برخوردار از امتياز معافيت از خدمت سربازي شامل گروه‌ هاي ذيل مي‌ باشند: ....... پ ـ ماده (44) مكرر قانون خدمت وظيفه عمومي: 1ـ بند (2) ماده (44) مكرر: مشمولاني كه حداقل يك فرزند معلول داشته باشند از انجام خدمت دوره ضرورت معاف مي‌ باشند. 2 ـ بند (2) ماده (44) مكرر: مشمولاني كه با معلولان اناث داراي معلوليت جسمي حركتي ازدواج كنند به صورت موقت از انجام خدمت دوره ضرورت معاف مي‌ شوند و پس از گذشت 5 سال از استمرار ازدواج آنها معافيت موقت به معافيت دايم تبديل مي‌ شود. تبصره1: صرفاً معلوليت جسمي حركتي از مصاديق بند (2) ماده (44) مكرر محسوب مي‌ گردد. تبصره2: فقط خانواده آن دسته از معلولين مجردي كه در منزل و توسط خانواده نگهداري مي‌ شوند حائز شرايط بهره‌مندي از معافيت مي‌ باشند. ـ ستاد كل نيروهاي مسلح" در پاسخ به شكايت مذكور، مشاور رئيس ستاد كل و رئيس حقوقي و امور مجلس نيروهاي مسلح به موجب لايحه شماره 3618/1122/116 ـ 1401/7/9 اعلام كرده است: “1ـ برابر اعلام معاونت نيروي انساني ستاد كل نيروهاي مسلح، قانون حمايت از حقوق معلولان به منظور كمك به نگهداري از معلولان وضع شده نه صرفاً براي معاف كردن يكي از اعضاي خانواده، در ماده 6 قانون جامع حمايت از معلولان مصوب 1383 و ماده 26 قانون موصوف مصوب سال 96 به صراحت ذكر شده كه «يكي از فرزندان اوليايي كه خود ناتوان و معلول بوده (هر دو يا يكي از آنها معلول باشند) و يا حداقل دو نفر از فرزندان آنها ناتوان و معلول باشند از انجام خدمت دوره ضرورت معاف مي‌ گردند.»، بنابراين شرط لازم داشتن معلوليت ناتواني و معلول بودن دو فرزند مي‌ باشد. علي ايحال به منظور اجراي يكنواخت قانون توسط مبادي ذيربط دستورالعمل مورد درخواست شاكي براي تشخيص ناتوان بودن معلول شرايطي را پيش‌بيني و حدود و ثغور انواع ناتواني‌ ها و معلوليت‌ ها را تعيين و مجرد بودن خواهر يا برادر ناتوان و معلول را شرط برخورداري از قانون مذكور دانسته است. 2ـ استنباط معاونت نيروي انساني ستادكل نيروهاي مسلح از ذكر مجرد بودن در دستورالعمل مبحوث‌ عنه بر اين پايه مي‌ باشد كه خواهر يا برادر ناتوان و معلول كه ازدواج مي‌ نمايند، قطعاً همسر آنان سرپرستي خواهر يا برادر معلول را عهده‌دار خواهند شد و مشمول وظيفه (برادر معلول) قانوناً فاقد هرگونه مسئوليتي در قبال آنها مي‌ باشد و از شمول ماده 6 مصوب 83 و ماده 26 مصوب 96 قانون جامع حمايت از معلولان به خودي خود خارج مي‌ گردد. ليكن چنانچه خواهر يا برادر ناتوان و معلول مشمول وظيفه با فردي همانند خود ازدواج نمايند مشمول وظيفه مي‌ تواند پس از ارائه درخواست و بررسي از معافيت خدمت سربازي برخوردار گردد." هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1402/2/5 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است. رأي هيأت عمومي براساس ماده 6 قانون جامع حمايت از حقوق معلولان مصوب 1383/2/16: «يكي از فرزندان اوليايي كه خود ناتوان و معلول بوده (هر دو يا يكي از آنها معلول باشد) و يا حداقل دو نفر از فرزندان آنها ناتوان و معلول باشد، از انجام خدمت وظيفه عمومي معاف مي‌ گردد» و حكم قانوني مذكور در ماده 26 قانون حمايت از حقوق معلولان مصوب 1396/12/20 نيز مجدداً مورد تأكيد قرار گرفته است. نظر به اينكه براساس تبصره2 بند 2 قسمت (پ) فصل دوم دستورالعمل اجراي قوانين مرتبط با معافيت مشمولان داراي فرد معلول در خانواده مصوب 1399/2/13 ذكر عبارت "فقط خانواده آن دسته از معلولين مجردي كه در منزل و توسط خانواده نگهداري مي‌ شوند" حكم قانونگذار مقيّد و محدود به «مجرد بودن فرد معلول» شده و تنها در اين صورت فرد مذكور حائز شرايط بهره‌ مندي از معافيت شناخته شده است، بنابراين تبصره مذكور با حكم قانون كه شرط استحقاق را صرفاً «معلول بودن» قرار داده مغايرت دارد و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 ابطال مي‌ شود. رئيس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ـ حكمتعلي مظفري