راي شماره 1398 هيات عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع ابطال اطلاق تبصره 1 ماده 4 آيين‌ نامه اجرايي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 1390/04/27 هيات وزيران در خصوص احداث ديوار دور زمين مسكوني

شماره دادنامه: 140109970905811398 تاريخ دادنامه: 10 ؍8 ؍1401 شماره پرونده: 9901962 مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شاكي: آقاي علي توحيدي راد موضوع شكايت و خواسته: ابطال تبصره 1 ماده 4 آيين نامه اجرايي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 27 ؍4 ؍1390 هيأت وزيران گردش كار: شاكي به موجب درخواستي ابطال تبصره 1 ماده 4 آيين نامه اجرايي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 27 ؍ 4؍1390 هيأت وزيران را خواستار شده و درجهت تبيين خواسته اعالم كرده است كه : " همان گونه كه مستحضريد احداث مسكوني روي زمين مثلاً 200 متري از منظر قانون مستلزم پروانه ساخت از شهرداري است و شهرداري صدور پروانه را منوط به ارائه سند ثبتي مفروز مي نمايد در اين رابطه مالك زمين كه نسبت به ساخت بنا مسكوني مضطر است راه قانوني ديگر را پيش مي گيرد يعني در اجراي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي ... به اداره مسكن و شهرسازي مراجعه مي كند جواب اين اداره همان اجراي تبصره 1 ماده 4 آيين نامه است يعني احداث ديوار دور زمين به ارتفاع حداقل 2 متر مي باشد و به عبارت روشن تر مالك جهت احداث ديوار ملزم به هزينه كردن پنجاه ميليون تومان حدودًا مي گردد ديواري كه بعد از اخذ سند، كوبيده و تخريب خواهد شد تا بر اساس نقشه مورد نظر مالك احداث گردد مالحظه مي فرماييد تبصره موصوف او ًال: خالف قانون تصويب گرديده و ثانيًا: باعث تحميل هزينه گزاف و اتالف مال مي گردد و ثالثًا: موجبات نارضايتي مردم را فراهم مي آورد لذا درخواست طرح موضوع در جلسه هيأت عمومي ديوان و تصميم قانوني را دارم ضمنًا موضوع به شهرهاي كم جمعيت تا 25 هزار نفر مربوط مي گردد . " در پي اخطار رفع نقصي كه از طرف دفتر هيأت عمومي ديوان عدالت اداري براي شاكي ارسال شده بود، وي به موجب اليحه اي كه به شماره 1399-1962-5 مورخ 16؍1؍1400 ثبت دفتر هيأت عمومي و هيأتهاي تخصصي ديوان عدالت اداري شده توضيح داده است كه : " تبصره 1 ماده 4 آيين نامه با روح قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن به تاريخ 25؍2؍77 مغايرت دارد. قانون مذكور جهت احداث مسكن براي بي مسكن ها تصويب گرديده است ماده 1 دولت مكلف گرديده است به اينكه از توليدكنندگان مسكن حمايت كند ماده 2 دولت مكلف گرديده است به اينكه بودجه مناسب را در بودجه ساليانه به اين امر اختصاص دهد ماده 18 مكلف گرديده است به اينكه اراضي ارزان قيمت و حتي مجاني را در اختيار سازندگان قرار دهد وزارت مسكن و شهرسازي مكلف گرديده است به اينكه اراضي خود را بفروشد تا بودجه الزم در اجراي قانون فراهم نمود. ماده 9 بانك مركزي مكلف گرديده است به اينكه جهت احداث مسكن و بهسازي بافت هاي فرسوده تامين اعتبار نمايد ماده 12 دولت مكلف گرديده است به اينكه از توليدكنندگان مصالح ساختماني مرغوب حمايت مالي كند ماده 19 موظف به پرداخت يارانه در اين زمينه گرديده است ماده 22 از شهرداري ها خواسته شده است به اينكه سازندگان را از عوارض معاف نموده و يا تخفيف بدهد و دولت آن را جبران نمايد ماده 16 با توجه به مراتب مذكور الزام مالك نسبت به احداث ديوار كاذب دور زمين ملكي خود به ارتفاع 2 متر مصرح در تبصره مستلزم هزينه گزاف و مخالف قـانون است و مخالف ماده 328 و 331 از قانون مدني و قاعده مسلم فقهي الضرر نيز مخالف است . " متن مقرره مورد شكايت به شرح زير است : " آيين نامه اجرايي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 1388 ماده 4 -اداره ثبت اسناد وامالك محل موظف است پس از وصول نقشه، با همكاري نماينده و نقشه بردار مربوط و نمايندگان ادارات راه و شهرسازي و بنياد مسكن انقالب اسالمي در روستاها ظرف يك ماه و در شهرها ظرف دو ماه نسبت به تنظيم صورتمجلس تفكيكي )حاوي حدود، مساحت قطعات و مشخصات اشخاصي كه تصرفات مالكانه دارند و نحوه تصرفات موجود( اقدام نمايند . تبصره1 -امالك مشمول قانون امالكي هستند كه در محدوده مصوب شهرها و روستاهاي مشمول بر اساس طرحهاي هادي يا جامع قرار دانسته و براي آنها كاربري تعريف شده ومنطبق بر طرح هاي مصوب باشد و اطراف آنها حداقل دو متر ديوار توسط مالك با رعايت مقررات و ضوابط مربوط احداث شده و تصرفات مالكانه و بالمعارض آن حسب مورد به تشخيص ادارات راه و شهرسازي و بنياد مسكن انقالب اسالمي احراز شده باشد . " در پاسخ به شكايت مذكور، سرپرست معاونت امور حقوقي دولت ( معاونت حقوقي رئيس جمهور) به موجب اليحه شماره 55872؍44380 - 31 ؍5؍1400 عالم كرده است كه : " 1 - هدف از پيش بيني احداث ديوار در اطراف امالك مشخص شدن حدود و مساحت ملك، جلوگيري از تجاوز به اراضي و امالك مجاور و كاهش دعاوي ملكي در روستاها و شهرهاي كم جمعيت در مراجع قضايي است؛ بنابراين صدور سند مالكيت اشخاص بر اساس تصرفات مالكانه و تحديد حـدود اراضي مورد تصرف و تملك آنان طبق مـاده 1 قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 1388 است و آيين نامه مورد اعتراض در چـارچوب قانون و در نظرگرفتن شرايط اراضي مناطق مورد نظر و عـرف محل به تصويب رسيده و اجرايي گرديده است . 2 - قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 1388 به منظور صدور سند مالكيت امالك واقع در محدوده روستايي و شهرهاي كم جمعيت تصويب شده است و در مواد اين قانون حمايت از مردم اين مناطق حتي در هزينه تشكيل پرونده و تهيه نقشه هاي تفكيكي نيز مورد توجه قرار دارد (بند ج ماده 2 ،)لذا ادعاي تحميل هزينه گزاف و اتالف مال از سوي شاكي موجه به نظر نمي رسد . 3 - تبصره 1 ماده 4 آيين نامه اجرايي الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 1388 در مقام بيان دايره شمول و اجراي قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن شرايطي جهت امالك تحت شمول قانون معرفي نموده است كه احداث ديوار حداقل دو متر به عنوان يكي از موارد در كنار ساير شرايط از جمله قرار گرفتن در محدوده مصوب شهرها و روستاها بر اساس طرح هادي يا جامع و تعريف كاربري منطبق با طرحهاي مصوب و احراز تصرفات مالكانه و بالمعارض به تشخيص ادارات راه و شهرسازي و بنياد مسكن انقالب اسالمي اعالم شده است و هدف قانون و آيين نامه مزبور صرفًا احداث ديوار توسط مالك نيست؛ به نظر مي رسد كه قانونگذار ساز و كار الزم براي اجراي قانون را به آيين نامه مربوطه واگذار نموده كه توسط هيأت وزيران تصويب و تأييد شده است و تا كنون مورد ايراد از سوي هيأت تطبيق مصوبات دولت نيز واقع نشده است . 4 - شاكي ادعا نموده كه تبصره 1 ماده 4 آيين نامه اجرايي خالف مواد 328 و 331 قانون مدني و قاعده مسلم فقهي الضرر است. خاطر نشان مي سازد كه مواد مورد اشاره در باب اتالف و تسبيب هيچگونه ارتباطي با آييننامه مزبور نداشته و اساسًا مخالفتي با قانون وجود ندارد، زيرا شاكي به منظور بهره مندي از مزيت قانوني مبادرت به احداث ديوار نموده است و ادعاي اتالف و تسبيب و هرگونه تضرر در اين موضوع منتفي است؛ زيرا ايشان ميتواند از ساير ظرفيت هاي اين قانون از جمله واگذاري زمين به صورت اجـاره استفاده نمايد و قواعـد فقهي چون الضرر نمي تواند ناقض آيين نامه مورد اعتراض باشد، زيرا هركس نفعي از چيزي برد بايد ضرر ناشي از آن را نيز متحمل گردد . 5 - از جمله موارد مشابه آيين نامه مورد اعتراض، ماده 80 آيين نامه قانون ثبت امالك مصوب 1317 است كه مقرر مي دارد: »در اراضي بياض غيرمحصور كه حدفاصل نداشته باشد در اطراف زمين به عمق نيم گز از طرف مالك پي حفر شود« كه در مقام اجراي قانون مذكور بوده و ساز و كار عملي آن را عنوان نموده است. مالحظه مي گردد كه قانون و آيين نامه اجراي آن به صراحت به تحديد حدود و ايجاد اعياني از طريق احداث روي عرصه و يا حفر در عرصه اشاره دارد؛ بنابراين پيش بيني احداث ديوار در آيين نامه مورد اعتراض به منظور احراز تصرفات مالكانه و مساحت دقيق ملك داراي وجاهت قانوني است . نظر به مراتب فوق و با عنايت به اينكه مفاد آيين نامه مورد شكايت مغايرتي با قوانين مورد اشاره شاكي نداشته و در حدود اختيارات عام مقررات گذاري به تصويب هيأت وزيران رسيده است، لذا اتخاذ تصميم شايسته داير بر رد شكايت مطروحه مورد تقاضاست . " در خصوص ادعاي شاكي مبني بر مغايرت مقرره مورد اعتراض با موازين شرعي، قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 32658 ؍102-1؍6؍1401 اعالم كرده است : " عطف به نامه شماره 9901962-22؍2؍1400 موضوع تبصره 1 ماده 4 آيين نامه اجرايي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 27؍4؍1390 هيأت وزيران، در جلسه مورخ 4؍5؍1401 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت كه به شرح ذيل اعالم نظر مي گردد: اطالق تبصره مورد شكايت در مورد لزوم احداث ديوار در فرضي كه ضرورتي بر لزوم آن وجود ندارد و مصالح مدنظر از طرق ديگر قابل تأمين است، خالف موازين شرع شناخته شد . " هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 10؍8؍1401 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است . قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 32658؍102 مورخ 1؍6؍1401 و در رابطه با جنبه شرعي تبصره 1 ماده 4 آيين نامه اجرايي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 27؍4؍1390 هيأت وزيران اعالم كرده است كه: «اطالق تبصره مورد شكايت در مورد لزوم احداث ديوار در فرضي كه ضرورتي بر لزوم آن وجود ندارد و مصالح مدنظر از طرق ديگر قابل تأمين است، خالف موازين شرع شناخته شد.» بنابراين مستند به حكم مقرر در تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشكيالت و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 مبني بر لزوم تبعيت هيأت عمومي ديوان عدالت اداري از نظر فقهاي شوراي نگهبان درخصوص جنبه شرعي مقررات اجرايي، اطالق تبصره 1 ماده 4 آييننامه اجرايي قانون الحاق موادي به قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن مصوب 27؍4؍1390 هيأت وزيران، در حد مقرر در نظريه فقهاي شوراي نگهبان خالف شرع بوده و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون تشكيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392 از تاريخ تصويب ابطال ميشود. حكمتعلي مظفري رئيس هيأت عمومي ديوان عدالت اداري