نظر مشورتي 7/1403/685 مورخ 1403/10/10 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : در هنگام تنظيم و ثبت اسناد راجع به قرارداد پيش‌فروش ساختمان، قولنامه، تعهد به بيع و مانند آن، بر اساس ماده 3 قانون پيش‌فروش ساختمان مصوب 1389 و مقررات مربوط و رويه حاكم بر ثبت رسمي اين قراردادها، پس از تأييد نهايي سند توسط سردفتر، خلاصه معامله به عنوان محدوديت در دفتر الكترونيك املاك به ثبت مي‌رسد؛ رفع اين محدوديت مستلزم تحقق سبب قانوني يا قراردادي است؛ با عنايت به تبصره يك ماده يك قانون الزام به ثبت رسمي معاملات اموال غير منقول مصوب 1403، خواهشمند است در خصوص پرسش‌هاي زير اعلام نظر فرماييد. 1- در كدام موارد ثبت فسخ يا انفساخ قراردادهاي يادشده نيازمند صدور رأي مرجع قضايي است؟ 2- چنانچه طرفين قرارداد در سند رسمي، درباره نحوه احراز تحقق شرط توافق كنند؛ مانند آنكه شرط شود در صورت عدم واريز اقساط قرارداد به حساب بانكي مشخصي در سررسيد، متعهدله حق فسخ دارد و يا قرارداد منفسخ مي‌شود، در صورتي‌كه اگر مشروط‌له ثبت فسخ را درخواست كند، سردفتر پس از استعلام از بانك عدم واريز وجه توسط متعهد به حساب را احراز كند، آيا مجاز به ثبت فسخ و رفع محدوديت است؟ آيا سردفتر مي‌تواند با احراز موضوع و عمل به مفاد اين توافق، بدون رأي مرجع قضايي، در خصوص ثبت فسخ و رفع محدوديت اقدام كند؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1) اولاً، نخست: نظر به اينكه فسخ عمل حقوقي ناشي از اراده صاحب حق است و اصل در اعمال حقوقي بر رضايي بودن آن است، موكول كردن تحقق آن به تشريفات خاص نيازمند تصريح قانون است؛ مواد 449، 450 و 451 قانون مدني مؤيد اين ديدگاه است. دوم: تبصره يك ماده يك قانون الزام به ثبت رسمي معاملات اموال غير منقول مصوب 1403 ناظر بر تشريفات لازم براي استماع دعواي تنفيذ است و به همين دليل مرحله اعمال حق فسخ پيش از مرحله ارسال اظهارنامه قرار گرفته و دعواي تنفيذ فسخ نيز فرع بر تحقق اصل فسخ است. ثانياً، از آنجا كه فرايند و مراحل ثبت فسخ عمل اجرايي است، مورد حكم قانون‌گذار قرار نگرفته است؛ همان‌گونه كه مراحل ثبت ديگر اعمال حقوقي در ماده يك قانون الزام به ثبت رسمي معاملات اموال غير منقول مصوب 1403 تعيين نشده است و مراحل مقرر در تبصره يك ماده يك قانون نيز مراحل اقامه دعواي تنفيذ فسخ و ترتيبات لازم براي قابليت استماع اين دعوا است. ثالثاً، با توجه به موارد پيش‌گفته، فسخ به موجب مقررات قانوني عمل حقوقي است كه به صرف اراده و اعلام آن محقق مي‌شود و براي طرفين لازم‌الاجرا است و تحقق و يا نفوذ و در نتيجه ثبت آن، مستلزم رأي مراجع قضايي يا داوري نيست؛ اما در مواردي كه تحقق فسخ مستلزم تحقق شرايط آن باشد؛ مانند خيار شرط، خيار تخلف از فسخ، خيار عيب و ... و يا آنكه طرفين در قرارداد اعمال فسخ را فرع بر تأييد مرجع حل اختلاف كرده باشند، ثبت فسخ مستلزم صدور رأي از مرجع ذي‌ربط است. با توجه به مراتب پيش‌گفته، در مواردي كه به موجب توافق طرفين اعمال فسخ مستلزم رأي مرجع قضايي يا داوري باشد و يا چنانچه ادعاي فسخ قرارداد، مخالف مفاد سند رسمي مالكيت باشد، دفاتر اسناد رسمي مكلفند از پذيرش ادعاي مزبور به استناد ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاك مصوب 1310 با اصلاحات و الحاقات بعدي و ذيل ماده يك قانون الزام به ثبت رسمي معاملات اموال غير منقول مصوب 1403 خودداري كرده و ثبت اين ادعا را به رأي مرجع قضايي يا داوري موكول كنند؛ اما چنانچه فسخ به موجب سند رسمي ديگري ثابت باشد؛ از جمله با اقرارنامه رسمي و يا آنكه طرفين با حضور در دفاتر اسناد رسمي به فسخ قرارداد اقرار نمايند، ثبت آن مستلزم رأي مرجع قضايي يا داوري نمي‌باشد. 2) اولاً، با توجه به پاسخ فوق، پاسخ به اين پرسش نيز روشن است. ثانياً، در فرض سؤال، چنانچه طرفين قرارداد در خصوص شرايط تحقق حق فسخ و يا موجبات انفساخ قرارداد توافق كنند؛ مانند تحقق اين حق و يا انفساخ قرارداد در نتيجه عدم پرداخت هر يك از چك‌هاي موضوع قرارداد؛ از آنجا كه ممكن است عدم انجام تعهدات در نتيجه برخي موجبات و يا به سبب برخي ادعاهاي طرف مقابل باشد كه مستلزم رسيدگي و احراز از سوي مرجع قضايي است، صرف اشتراط حق فسخ و يا انفساخ قرارداد در صورت عدم واريز اقساط بدون رسيدگي به دفاعيات متعهد، موجب ثبت فسخ يا انفساخ توسط سردفتر اسناد رسمي و بي‌نيازي از احراز قضايي نمي‌باشد. به همين دليل در فرض سؤال، ثبت فسخ يا انفساخ مستلزم رأي مرجع صالح قضايي و يا داوري است. حكم مقرر در مواد 22 و 23 آيين‌نامه ماده 3 قانون الزام به ثبت رسمي معاملات اموال غير منقول مصوب 1403 مؤيد اين ديدگاه است.