نظر مشورتي 7/1402/347 مورخ 1402/10/09 اداره كل حقوقي قوه‌قضائيه در خصوص اينكه الف) در صورتي كه حكم تحويل واحد آپارتماني صادر شده ولي طبقات پايين‌تر ساخته نشده‌اند، مي‌توان دعواي الزام به ساخت و تكميل را مطرح كرد، هرچند قبلاً مطرح نشده و متعهدلهم واحدهاي ديگر دعوايي نكرده‌اند. ب) در دعواي مطالبه خسارت بدل عدم انجام تعهد به دليل عدم ساخت واحد آپارتماني، بدل تعهد قابل مطالبه نيست و مطالبه خسارت تابع شروط قراردادي طرفين و ماده 8 قانون پيش‌فروش ساختمان است.

استعلام : الف- چنانچه حكم به تحويل يك واحد آپارتماني در طبقه مشخصي صادر شود؛ اما در هنگام اجرا مشخص شود مبيع و طبقات پايين‌تر ساخته نشده و موجود نيست تا تحويل شود؛ محكوم‌له اعمال مواد 46 و 47 قانون اجراي احكام مدني مصوب 1356 را درخواست كرده است؛ اما هر دو درخواست در اجراي احكام مدني به جهاتي پذيرش نشده است. سپس خواهان دو دعواي ديگر به خواسته الزام به انجام تعهد و ساخت و تكميل واحد آپارتماني تقديم كرده است. با توجه به اينكه الزام به ايفاي تعهد متضمن ساخت طبقات قبلي است و متعهدلهم آن طبقات افراد ديگري هستند كه دادخواست نداده‌اند، آيا صدور حكم به محكوميت خوانده به ايفاي تعهد امكانپذير است؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، در مرحله اجرا چه اقدامي بايد صورت گيرد؟ آيا ساخت يا اخذ هزينه ساخت طبقات به‌رغم عدم تقاضاي ديگر طرفين قرارداد به عنوان مقدمه اجراي حكم محكوم‌له پرونده اجرايي، ممكن است؟ ب- چنانچه خواهان دعواي مطالبه خسارت بدل عدم انجام تعهد به جهت عدم ساخت واحد آپارتماني مذكور را مطرح كند، آيا اين دعوا بدون طرح دعواي الزام به ايفاي تعهد و ساخت به جهات معاذير پيشين؛ از جمله عدم ساخت طبقات پايين‌تر و عدم تقاضاي متعهد‌لهم قراردادي، مسموع است؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : الف- اولاً، در فرض سؤال كه حكم به تحويل واحد آپارتماني مشخصي در طبقه معيني صادر شده است؛ اما در مرحله اجرا مشخص شده است كه طبقات پايين‌تر ساخته نشده و بر اين اساس، موضوع حكم وجود خارجي ندارد؛ هر چند مي‌بايست دعواي الزام به ساخت و تكميل بنا توأم با دعواي الزام به تحويل مبيع مطرح مي‌شد؛ اما از آنجا كه دعواي الزام به ساخت و تكميل سابقاً مطرح نشده و مورد رسيدگي قرار نگرفته است، منعي براي استماع اين دعوا وجود ندارد؛ هر چند متعهدلهم واحدها و طبقات ديگر اشخاص ديگري هستند كه دعوايي در اين زمينه مطرح نكرده‌اند. ثانياً، در فرض سؤال، از آنجايي كه احداث طبقات پايين‌تر از واحد مورد درخواست خواهان، مقدمه احداث و تكميل واحد خواهان است و تهيه مقدمات بر عهده محكوم‌عليه است و اصولاً الزام به تهيه مقدمات جزو مفاد و منطوق حكم قرار نمي‌گيرد، فقدان اين مقدمات مانع استماع دعواي خواهان نخواهد بود. ثالثاً، در فرض صدور رأي، اجراي حكم مشمول حكم مقرر در ماده 47 قانون اجراي احكام مدني مصوب 1356 است. ب- در فرض سؤال كه خواهان دعواي مطالبه خسارت بدل عدم انجام تعهد به سبب عدم ساخت واحد آپارتماني مذكور را مطرح كرده است با عنايت به ضمانت اجراي مقرر در ماده 239 قانون مدني، بدل انجام تعهد قابل مطالبه نيست. شايسته ذكر است مطالبه خسارت ناشي از تخلف از اجراي قرارداد و يا تأخير در آن حسب مورد تابع روابط قراردادي طرفين و مقيد به شروط پيش‌بيني شده در قرارداد است و در موارد شمول ماده 8 قانون پيش‌فروش ساختمان مصوب 1390 نيز وفق حكم مقرر در اين ماده رفتار مي‌شود.