نظر مشورتي 7/1402/231 مورخ 1402/04/09 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

استعلام : با عنايت به اختلاف رويه قضايي در مورد نحوه اجراي تبصره ماده واحده (ماده 45 الحاقي) قانون الحاق يك ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396/7/12، خواهشمند است به پرسش‌هاي زير پاسخ دهيد: 1- مقصود از عبارت «جرايم موضوع اين قانون»، جرايم موضوع «قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر» است يا «ماده واحده 45 الحاقي»؟ 2- مصاديق نهادهاي ارفاقي منظور نظر مقنن در تبصره موصوف دقيقاً كدامند؟ و آيا علاوه بر تعويق مجازات، تعليق مجازات، نظام نيمه‌آزادي، آزادي مشروط، پابند الكترونيك و مجازات‌هاي جايگيزين حبس، شامل پذيرش توبه مجرم و اعمال مقررات موضوع ماده 442 قانون آيين دادرسي كيفري هم مي‌شود؟ 3- با توجه به اينكه در مواد 4، 5 و 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، «رعايت تناسب» (تعيين مجازات متناسب و معين بين حداقل و حداكثر مجازات قانوني به تناسب وزن مواد مخدر يا روانگردان موضوع اتهام) در تعيين مجازات شرط است، آيا حكم محكوميت جزايي معين موصوف مشمول ممنوعيت‌ها و محدوديت‌هاي مقرر در تبصره ماده 45 الحاقي مي‌گردد؟ 4- در مواردي كه محكوم‌‌عليه جرايم مرتبط با مواد مخدر مشمول عفو و تخفيف مدت حبس (از درجه يك تا چهار به درجات كمتر) شده، آيا مجدداً با درخواست محكوم‌عليه و پيشنهاد قاضي اجراي احكام كيفري، امكان اعمال نهادهاي ارفاقي بر اساس باقيمانده مدت زمان حبس لازم‌الاجرا هست؟ 5- مقررات موضوع تبصره مذكور ناظر به زمان صدورحكم است يا زمان اجراي حكم يا هر دو؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1- ازآن جا كه قانون الحاق يك ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396 به عنوان ماده 45 به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 الحاق و با آن وحدت پيدا كرده است، منظور مقنن از عبارت «در مورد جرايم موضوع اين قانون كه مجازات حبس بيش از 5 سال دارد» مذكور در تبصره ماده¬ 45 الحاقي، جرايم موضوع قانون مبارزه با مواد مخدرمصوب 1376 با اصلاحات و الحاقات بعدي است. 2، 4 و 5- الف) مقنن در ماده واحده الحاق يك ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396، اصطلاح «نهادهاي ارفاقي» را به كار برده و تعريفي از آن ارائه نداده است؛ ولي با توجه به دو مصداقي كه ذكر كرده است (تعليق اجراي مجازات و آزادي مشروط) و استثناهايي كه آورده است (مصاديق تبصره ماده 38 و عفو مقام معظم رهبري مذكور در بند (11) اصل يكصد و ده قانون اساسي) و با توجه به عبارت «حكم ... صادر شود» مذكور در صدر و ذيل اين تبصره، به نظر مي‌رسد شامل هر نوع ارفاقي است كه اولاً، پس از صدور حكم (تعيين مجازات) به محكوم‌عليه اعطا شود. ثانياً، مرجع قضايي به موجب قانون مكلف به اعطاي آن نباشد (اختياري باشد)؛ لذا همان‌گونه كه گفته شد، تبصره ماده واحده الحاقي مورد استعلام، ناظر به پس از صدور حكم (تعيين مجازات) است و هدف مقنن تأكيد بر حتميت اجراي مجازات مورد حكم است. ب) با توجه به تصريح مقنن در ذيل تبصره ماده واحده الحاقي به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 12/7/1396، در جرايم موضوع اين تبصره كه حكم به مجازات بيش از حداقل مجازات قانوني صادر شود، دادگاه مي‌تواند بخشي از مجازات حبس را پس از گذراندن حداقل مجازات قانوني به مدت پنج سال تا ده سال تعليق كند؛ بنابراين تعليق تجويز شده در ذيل اين تبصره، مشروط به گذراندن حداقل مجازات قانوني است و قبل از آن امكان اين تعليق وجود ندارد. ضمناً با توجه به اين‌كه تبصره ياد شده درخصوص ساز و كار صدور قرار تعليق اجراي بخشي از مجازات، حكم خاصي پيش‌بيني نكرده است، در اين خصوص بايد برابر عمومات قانون مجازات اسلامي مصوب 1392، رفتار شود و در فرض سؤال تقاضاي تعليق پس از گذراندن مجازات قانوني، از سوي دادستان، قاضي اجراي احكام يا محكوم عليه تقاضا شود. ج) با توجه به اين‌كه اجراي مجازات حبس تحت نظارت سامانه‌هاي الكترونيكي با هدف مقنن از وضع تبصره ماده 45 الحاقي به قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر داير بر حتميت اجراي مجازات‌ها منافات ندارد، بنابراين اعمال نظام آزادي تحت نظارت سامانه‌هاي الكترونيكي كه ناظر به شيوه اجراي مجازات حبس است از قلمرو مصاديق نهادهاي ارفاقي موضوع تبصره ماده 45 قانون پيش‌گفته خارج است. د) در جرايم موضوع قوانين خاص در صورتي به قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 به عنوان قانون عام مراجعه مي‌شود كه قانون خاص در خصوص موضوع ساكت باشد و در فرض استعلام چون قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1367 با اصلاحات و الحاقات بعدي مقرراتي راجع به توبه ندارد، لذا مقررات مواد 114 و 115 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 حسب مورد، با رعايت شرايط مندرج در مواد مذكور شامل جرايم مواد مخدر نيز مي‌شود و در جرايم تعزيري (مواد مخدر) درجه پنج و بالاتر، دادگاه مي‌تواند با لحاظ ماده 38 قانون مبارزه با مواد مخدر، مجازات مرتكب را در حدود مقرر تخفيف دهد. هـ) ممنوعيت اعمال نهادهاي ارفاقي موضوع تبصره قانون الحاق يك ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396 ناظر به جرايم موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر است كه مجازات حبس بيش از 5 سال (حبس درجه چهار به بالا دارد) در حالي كه نهاد تعويق صدور حكم موضوع ماده 40 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 در جرايم تعزيري درجه شش، هفت و هشت كه با عنايت به ماده 19 قانون پيش‌گفته، حداكثر حبس آن تا دو سال است قابل اعمال مي‌باشد؛ در نتيجه تعويق صدور حكم موضوع ماده اخيرالذكر از قلمرو شمول اعمال ممنوعيت موضوع تبصره ماده واحده الحاقي به قانون مبارزه با مواد مخدر، از اين حيث خارج است. و) مطابق رأي وحدت رويه شماره 772 مورخ 20/9/1397 ماده 442 قانون آيين دادرسي كيفري از شمول مقررات تبصره ماده 45 الحاقي به قانون مبارزه با مواد مخدر خارج است. 3- اولاً، مجازات جرايم موضوع مواد 4، 5 و 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر 1376 كه در بندهاي مختلف مواد موصوف با توجه به ميزان مواد مخدر تعيين شده است، همگي جز مجازات اعدام داراي حداقل و حداكثر مي‌باشند؛ بنابراين تصريح قانون¬گذار به رعايت تناسب در تعيين ميزان مجازات توسط دادگاه و به دنبال آن صدور حكم به مجازات تعيين در دادنامه وصف دارا بودن حداقل و حداكثر را از آن زائل نمي‌كند. ثانياً، رعايت تناسب در تعيين مجازات مرتكب كه در مواد 4، 5 و 8 قانون مبارزه با مواد مخدر و روان‌گردان با اصلاحات و الحاقات بعدي آمده است، به اين معنا است كه دادگاه با توجه به ميزان مواد مكشوفه در هر بند از سه ماده يادشده، مجازاتي بين حداقل و حداكثر تعيين نمايد و اين امر بدان معني نيست كه مجازات كسي كه مرتكب حمل و نگهداري يك گرم ترياك شده، طبق بند 1 ماده 5 اين قانون، لزوماً يك ضربه شلاق باشد؛ چه اين‌كه ملاك رعايت تناسب، عرف بوده و اتخاذ تصميم در اين خصوص حسب مورد با قاضي رسيدگي‌كننده است. ثالثاً، هم‌چنين مفاد تبصره ماده ‌واحده قانون الحاق يك ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1396 دلالتي بر نسخ يا عدول مقنن از لزوم رعايت تناسب در تعيين مجازات مرتكبين جرايم مذكور در مواد 4، 5 و 8 قانون مبارزه با مواد مخدر و روان‌گردان ندارد و مقنن به موجب ذيل ماده 18 قانون مجازات اسلامي مصوب 1392 به طور كلي به رعايت تناسب در تعيين مجازات تأكيد كرده است. رابعاً، در هر حال تبصره ماده واحده الحاقي يادشده، ناظر به مواردي است كه دادگاه حكم به حداقل مجازات قانوني صادر مي‌كند و ضرورت رعايت تناسب بين وزن مواد مخدر يا روان‌گردان و مجازات تعيين‌شده (بدون لحاظ ساير عوامل مؤثر) اين نتيجه را در بر دارد كه مجازات جرم ثابت تلقي مي‌شود و از شمول تبصره يادشده خروج موضوعي پيدا مي‌كند.