نظر مشورتي 7/1402/630 مورخ 1402/11/23 اداره كل حقوقي قوه‌قضائيه در خصوص اينكه ۱- اگر نصب داور مرضي‌الطرفين به يكي از طرفين واگذار شود، طبق تبصره ماده 455 قانون آيين دادرسي دادگاه‌ها، مقام ناصب بايد شخص ثالث باشد و طرفين نمي‌توانند خودشان داور را انتخاب كنند. ۲- طبق ماده 40 قانون وكالت و بند 8 ماده 125 آيين‌نامه اجرايي استقلال كانون وكلا، وكلا نمي‌توانند در موضوعاتي كه قبلاً در آن قضاوت يا داوري كرده‌اند، وكالت قبول كنند و اين عمل تخلف انتظامي است.

استعلام : 1- اگر در قراردادي بين «الف» و «ب» شرط داوري مرضي‌الطرفين بشود و سپس اختيار تعيين داور به شخص «ب» واگذار شود و پس از بروز اختلاف شخص «ب» به موجب اظهارنامه داور منتخب را به شخص «الف» معرفي كند و فرد «الف» داور مرضي‌الطرفين را قبول داشته باشد؛ اولاً، آيا مي‌توان قرارداد را اين‌گونه تفسير كرد كه اختيار اعطا شده براي تعيين داور مرضي‌الطرفين عقد وكالت است؟ آيا تعيين داور بدين‌ترتيب صحيح است؟ در صورت صحت، آيا شخص «الف» مي‌تواند حق تعيين داور را ساقط كند؟ ثانياً، چنانچه اختيار اعطا‌شده براي تعيين داور مرضي‌الطرفين اسقاط حق از سوي شخص «الف» تلقي شود، با لحاظ ماده 959 قانون مدني، آيا تعيين داور از سوي شخص «ب» صحيح است؟ 2- در فرض سؤال نخست، چنانچه وكيلي كه شخص «ب» به عنوان داور انتخاب كرده است به همين عنوان اعلام نظر كند، آيا در مرحله اعتراض به رأي داور، انشاء‌كننده رأي داوري مي‌تواند به عنوان وكيل شخص «ب» در دادگاه اعلام وكالت نموده و از وي دفاع كند؟ آيا از منظر قانوني يا انتظامي براي وي ممنوعيتي متصور است؟ نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : 1- در فرض سؤال كه پس از شرط رجوع به داور مرضي‌الطرفين، يكي از طرفين نصب داور مرضي‌الطرفين را به ديگري واگذار كرده است، با عنايت به مفهوم مخالف تبصره ماده 455 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 و لزوم حفظ استقلال داور، مقام ناصب بايد شخص ثالث باشد و يكي از طرفين نمي‌تواند به عنوان مقام ناصب، داور را انتخاب نمايد. شايسته ذكر است تعيين داور اختصاصي از سوي هر يك از طرفين از اين بحث خروج موضوعي دارد. 2- به موجب ماده 40 قانون وكالت مصوب 1315 «وكلا نمي‌توانند نسبت به موضوعي كه قبلاً به واسطه سمت قضايي يا حكميت در آن اظهار عقيده كتبي نموده‌اند قبول وكالت نمايند» و مطابق بند 8 ماده 125 آيين‌نامه اجرايي لايحه قانوني استقلال كانون وكلاي دادگستري مصوب 2/4/1400 با اصلاحات و الحاقات بعدي، قبول وكالت به نحو مستقيم يا با توكيل به غير نسبت به پرونده‌‌هايي كه قبلاً در آنها قضاوت يا داوري كرده است، تخلف انتظامي محسوب و مرتكب به مجازات انتظامي درجه پنج محكوم مي‌شود.