رأي شماره 2611634 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با موضوع: ابطال بخشنامه شماره 97 /115 /25847 مورخ 1397/11/30 مديركل دفتر حقوقي وزارت نيرو و بخشنامه شماره 99 /1340 /31 /100 مورخ 1399/2/22 وزير نيرو

شماره 0301762 - 1404/10/23 بسمه تعالي مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران يك نسخه از رأي هيئت عمومي ديوان عدالت اداري با شماره دادنامه 140431390002611634مورخ 1404/10/9 مبني بر: «به تبعيت از نظر فقهاي شوراي نگهبان در خصوص جنبه شرعي مقررات اجرايي، اطلاق بخشنامه شماره 97 /115 /25847 مورخ 1397/11/30 مدير كل دفتر حقوقي وزارت نيرو در حد مقرر در نظريه شماره 102 مورخ 1404/9/2 فقهاي شوراي نگهبان و بند 2 بخشنامه شماره 99 /1340 /31 /100 مورخ 1399/2/22 وزير نيرو در صورت تحقق شرط مقرر در نظريه فقهاي شوراي نگهبان خلاف شرع است و بطلان آن از تاريخ تصويب اعلام مي شود» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي گردد. مديركل هيئت عمومي و هيئت هاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ يداله اسمعيلي فرد تاريخ دادنامه: 1404/10/9 شماره دادنامه: 140431390002611634 شماره پرونده: 0301762 مرجع رسيدگي: هيئت عمومي ديوان عدالت اداري شاكي : آقاي سيدمهدي كشفي طرف شكايت : وزارت نيرو موضوع شكايت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 97 /115 /25847 مورخ 1397/11/30 مديركل دفتر حقوقي وزارت نيرو و بخشنامه شماره 99 /1340 /31 /100 مورخ 1399/2/22 وزير نيرو گردش كار: شاكي به موجب دادخواستي ابطال بخشنامه شماره 97 /115 /25847 مورخ 1397/11/30 مديركل دفتر حقوقي وزارت نيرو و بخشنامه شماره 99 /1340 /31 /100 مورخ 1399/2/22 وزير نيرو را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته به طور خلاصه اعلام كرده است كه: "به استحضار مي رساند بخشنامه صادره وزارت نيرو به شماره 25847 [97 /115 /25847] مورخ 1397/11/27 [1397/11/30] به دلايل متعدّد و مستند با نص قانون توزيع عادلانه آب مصوّب 1361و اصلاحات و الحاقات بعدي، مغايرت و مخالفت صريح دارد. با مطالعه و مداقّه در متن ماده 16 قانون و ماده 16 آيين نامه اجرايي قانون توزيع عادلانه آب چنين استنباط مي شود كه وظيفه و تكليف قانوني و شرعي وزارت نيرو پيرامون متروكه شدن چاه ها و قنوات به معناي مَمات و درهم پيچيدن و اضمحلال آنها نيست. بلكه در هر صورت قنوات و چاه هاي آب داراي مجوّز بايد محافظت، احيا و باز زنده سازي گردند؛ تا هم چنان به حيات و زندگي و بهره وري خود ادامه دهند. بنا به توضيحات فوق بخشنامه شماره 25847 [97 /115 /25847] وزارت نيرو كه به دلايل واهي و سوء استفاده از كلمه متروكه، صدور هرگونه مجوّز جهت احيا و باز زنده سازي چاه هايي كه ساليان متوالي مورد بهره برداري قرار گرفته اند و بخشي از خودكفايي و استقلال غذايي كشور و بعضاً ركن اوليه صادرات غير نفتي كشور بوده اند را ممنوع اعلام نموده؛ به نحوي اين ممانعت پيچيده و تنيده شده است كه حتي از احيا قنوات و چاه هاي آب كشاورزي با درخواست و هزينه مالكين به بهانه عدم ضرورت اجتماعي مخالفت و ممانعت به عمل مي آيد و بلافاصله با صدور بخشنامه شماره 14449 به طور اعم و فراگير اجراي ماده 16 قانون توزيع عادلانه آب را ممنوع و غيرقابل اجرا نموده است و آشكارا مخالف و مغاير با قانون و شرع (قاعده لاضرر و لاضرار) هستند. زيرا اولاً : تشخيص ضرروت اجتماعي در هر دو جهت منفي و مثبت در اين قانون با وزارت نيرو نيست كه براي آن دستورالعمل و مرجع آن را وزارت نيرو بداند، بلكه تشخيص ضرورت يا عدم ضرروت اجتماعي در هر موردي طبق قانون با وزارت كشور دولت جمهوري اسلامي است. ثانياً: اين گونه چاه ها از آبخوان هاي كشور با مجوّز و مطالعات وزارت نيرو مورد بهره برداري قرار گرفته و مي گيرند. لذا عبارت سوء استفاده از ماده قانوني به جز در قبال مُجريان آن كه وزارت نيرو و شركت هاي آب منطقه اي باشد، هيچ مصداق ديگري ندارد. اين بخشنامه پس از ماده واحده قانون تعيين تكليف صادر شده است كه براساس آن وزارت نيرو مكلّف شده است ظرف مدت دو سال به چاه هاي فاقد پروانه بهره برداري در كليه دشت هاي كشور مجوّز بهره برداري صادر نمايد. ليكن متأسفانه پس از صدور اين بخشنامه شركت هاي آب منطقه اي استان ها علي الخصوص شركت آب منطقه اي كرمان حتي چاه هاي آب اين استان را كه داراي مجوّزات قانوني بوده اند و به دليل تخلّفات حفّاراني كه صلاحيت آن ها توسط وزارت نيرو تأييد شده است و به واسطه عدم صلاحيت كارشناسان امور آب هاي زيرزميني و كارشناسان فني وزارت نيرو، دچار موارد مندرج در ماده 16 قانون توزيع عادلانه آب شده اند، رسماً از ارائه خدمات و مجوّزهاي قانوني محروم و سلب امتياز نموده اند. لذا مستدعي است ضمن ابطال اين بخشنامه اثر ابطال آن را به زمان پيش از ابلاغ (سال 1397) و اعاده اجراي ماده 16 قانون توزيع عادلانه آب و احراز تخلّف وزارت نيرو و شركت هاي تابعه در انجام وظايف قانوني امر به اجابت و محرز فرماييد. زيرا ادامه اين وضع موجبات نابودي اقتصاد كشاورزي كشور مي شود." متن بخشنامه هاي مورد شكايت به شرح زير است: "الف: بخشنامه شماره 97 /115 /25847 مورخ 1397/11/30 شركت هاي آب منطقه اي و سازمان آب و برق خوزستان مديران عامل شركت هاي آب منطقه اي و سازمان آب و برق خوزستان موضوع: وضعيت چاه هاي متروكه با سلام و احترام با توجه به شرايط كنوني منابع آب زيرزميني كشور و ضرورت عملي كردن اهداف طرح احيا و تعادل بخش منابع آب زيرزميني براي ايجاد پايداري در آبخوان هاي كشور لازم است تغيير نگرش اساسي در رويكرد مديريت عرضه به مديريت تقاضا در حوزه حفاظت و بهره برداري منابع آب زيرزميني حاصل گردد. لذا در همين راستا با توجه به تفسيرهاي بهره برداري محور از ماده 16 قانون توزيع عادلانه آب و تحميل بار اضافه بر آبخوان ها از طريق چاه هاي متروكه كه بعضاً منجر به سوء استفاده از ماده قانوني مذكور شده است مقرّر مي دارد تا ابلاغ بخشنامه نحوه اعمال ماده مذكور، از هرگونه صدور مجوّز براي چاه هاي متروكه خودداري شود. بديهي است تعيين ملاك ها و چگونگي احراز تشخيص ضرورت اجتماعي مندرج در ماده مذكور، صرفاً در صلاحيت وزارت نيرو است. ـ مديركل دفتر حقوقي وزارت نيرو ب: بخشنامه شماره 99 /1340 /31 /100 مورخ 1399/2/22 شركت مديريت منابع آب ايران از آنجا كه اجراي مفاد ماده 16 قانون توزيع عادلانه آب و آيين نامه اجرايي از اختيارات وزارت نيرو است، با توجه به وضعيت بحراني منابع آب زيرزميني، اُفت شديد و مداوم سطح ايستابي، كسري مخزن آبخوان هاي كشور و ضرورت حفاظت از منابع آب موجود و نيز جلوگيري از اُفت كمي و كيفي اين منابع استراتژيك، نحوه اجراي ماده قانوني ياد شده به شرح ذيل ابلاغ مي گردد: 1ـ از نظر وزارت نيرو، ضرورت اجتماعي براي احيا چاه يا قنات متروكه در محدوده هاي مطالعاتي زير وجود ندارد: 1ـ1ـ محدوده هاي مطالعاتي ممنوعه. 1ـ2ـ محدوده هاي مطالعاتي گروه هاي (ب) و (الف فاقد پتانسيل) بر اساس دستورالعمل شماره 3 طرح احيا و تعادل بخشي آب هاي زيرزميني. 1ـ3ـ محدوده هاي مطالعاتي كه هيدروگراف واحد آبخوان هاي آن ها مُبيّن اُفت سطح آب زيرزميني است. 1ـ4ـ محدوده هاي مطالعاتي كه بر اساس كموگراف معرّف، افزايش شوري در آن ها محرز مي باشد. 1ـ 5 ـ محدوده هاي مطالعاتي كه بر اساس مطالعات و شواهد موجود با پديده فرونشست زمين مواجهند. 1ـ6 ـ محدوده هاي مطالعاتي كه آب شُرب به آب زيرزميني وابستگي داشته و در افق 1425 كمبود آب شُرب وجود دارد. تبصره: در موارد خاص، گزارش توجيهي توسط شركت منطقه اي و سازمان آب و برق خوزستان تهيه و جهت بررسي و طي مراحل قانوني به شركت مديريت منابع آب ايران ارسال مي گردد تا در صورت تشخيص ضرورت اجتماعي اعلام نظر شود. 2ـ در محدوده هاي مطالعاتي آزاد كه داراي شرايط اعلام شده در بند 1 اين بخشنامه نمي باشند، در صورت وجود ضرورت اجتماعي، شركت هاي آب منطقه اي و سازمان آب و برق خوزستان مي توانند با لحاظ نمودن منافع و مصالح عمومي، نسبت به صدور مجوّز تعمير و مرمّت چاه يا قنات متروكه، مطابق مقرّرات منظور شده در مفاد ماده 16 آيين نامه اجرايي فصل دوم قانون توزيع عادلانه آب اقدام نمايند. 3ـ شركت هاي آب منطقه اي و سازمان آب و برق خوزستان موظّفند فهرست چاه ها و قنات هاي متروكه را تهيه و در سامانه ساماب بارگذاري نمايند. مسئوليت اجراي اين بخشنامه بر عهده مديران عامل شركت هاي آب منطقه اي و سازمان آب و برق خوزستان و نظارت بر عملكرد صحيح آن بر عهده شركت مادر تخصّصي مديريت منابع آب ايران مي باشد. ـ وزير نيرو" در پاسخ به شكايت مذكور، مدير كل دفتر امور حقوقي وزارت نيرو به موجب لايحه شماره 1403/56553/410 مورخ 1403/8/14 توضيحاتي داده است كه خلاصه آن به قرار زير است: "اولاً: نامه شماره 97 /115 /25847 مورخ 1397/11/30 مديركل سابق دفتر حقوقي شركت مديريت منابع آب ايران به درستي و صرفاً به منظور عدم اجازه شركت هاي آب منطقه اي استان ها و سازمان آب و برق خوزستان در تشخيص ضرورت اجتماعي صادر شده است. نامه شماره 99 /13403 /31 /100 مورخ 1399/2/22 وزير سابق نيرو خطاب به شركت مادر تخصّصي مديريت منابع آب ايران نيز در راستاي صلاحيت قانوني وزارت نيرو حاصل از ماده (16) قانون توزيع عادلانه آب مبني بر نحوه اجراي ماده قانوني مذكور صادر شده و مفاد آن منطبق بر قوانين و شرع مقدّس بوده و از اين حيث ايراد و اشكالي بر آن وارد نمي باشد. مطابق اصل چهل و پنجم (45) قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و ماده (1) قانون توزيع عادلانه آب (مصوّب 1361) آب از مشتركات است و مسئوليت حفظ، اجازه و نظارت بر بهره برداري از آن ها به دولت محوّل شده و وزارت نيرو به نيابت از دولت اين وظيفه خطير را بر عهده دارد. بنا به تصريح ماده (16) قانون توزيع عادلانه آب؛ تشخيص ضرورت اجتماعي در اين ماده كه در مقام بيان بوده است، امري فنّي و تخصّصي و صرفاً در صلاحيت وزارت نيرو است؛ زيرا منظور از ضرورت اجتماعي در اينجا توجه به وضعيت بحراني منابع آب زيرزميني، اُفت شديد و مداوم سطح ايستابي، كسري مخزن آبخوان هاي كشور و ضرورت حفاظت از منابع آب موجود و نيز جلوگيري از اُفت كمّي و كيفي اين منابع استراتژيك بوده، كه نحوه اجراي ماده قانوني مذكور طي بخشنامه شماره 99 /1340 /31 /100 مورخ 1399/2/22 توسط وزير وقت نيرو ابلاغ شده است. لذا ادّعاي شاكي مبني بر صلاحيت وزارت كشور در تشخيص ضرورت اجتماعي فاقد وجاهت قانوني است، ضمن اينكه موجبي براي ابطال بخشنامه شماره 97 /115 /25847 مورخ 1397/11/30 وجود ندارد. زيرا بخشنامه هاي مذكور نيز بنا به اختيارات وزارت نيرو و در چهارچوب قوانين و مقرّرات ابلاغ شده و بر صلاحيت تشخيص ضرورت اجتماعي توسط وزارت نيرو تأكيد دارد. علي هذا با عنايت به مراتب فوق، بخشنامه هاي معترضٌ عنه، در راستاي قانون و در حدود صلاحيت و اختيارات مراجع صادركننده آن تدوين و به مورد اجرا گذاشته شده است و با اصول حقوقي و مباني قانوني، انطباق كامل داشته و هيچ گونه دليلي نيز بر مغايرت آن با قوانين جاري كشور ارائه نگرديده و تخلفي از معيارهاي شرعي و قانوني در آن ملاحظه نمي گردد. لذا رسيدگي و اتخاذ تصميم شايسته داير بر ردّ شكايت مطروحه از آن مرجع مورد استدعا است." در اجراي ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري پرونده به هيئت تخصّصي اراضي، شهرسازي و منابع طبيعي ديوان عدالت اداري ارجاع شد و هيئت مذكور پس از بررسي نتيجتاً حسب دادنامه شماره 14043139000260328 مورخ 1404/2/6 بخشنامه هاي مورد شكايت را قابل ابطال تشخيص نداد. ليكن از آنجا كه شاكي ابطال بخشنامه هاي مورد شكايت را از بُعد شرعي نيز خواستار شده بود، در اجراي بند 2 از ماده 87 قانون ديوان عدالت اداري در خصوص جنبه شرعي مقرره مورد اعتراض از شوراي نگهبان استعلام شد. قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 102/47793 مورخ 1404/9/2 در خصوص جنبه شرعي مقرره مورد اعتراض، اعلام كرد كه: "رئيس محترم هيئت عمومي ديوان عدالت اداري باسلام و تحيّت عطف به نامه شماره 0301762 مورخ 1404/2/27؛ موضوع بخشنامه شماره 97 /115 /25847 مورخ 1397/11/30 مدير كل دفتر حقوقي وزارت نيرو و آبفا و بخشنامه شماره 99 /13403 /31 /100 مورخ 1399/2/22 وزير نيرو، در جلسه مورخ 1404/8/11 فقهاي معظّم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت كه به شرح ذيل اعلام نظر مي گردد: ـ اطلاق بخشنامه سال 1397 نسبت به مواردي كه بر اساس قوانين، چاه مي توانسته مجوّز احيا داشته باشد، از حيث محروم كردن افراد از حقوق خود خلاف شرع است. در بند 2 بخشنامه سال 1399 در صورتي كه ممنوعيتي در قوانين براي دادن مجوّز حفر چاه يا تعمير و مرمّت آن نباشد، منوط كردن دادن پروانه حفر چاه و به ويژه مجوّز تعمير و مرمّت آن با وجود اعتبار پروانه، به امري فراتر از قانون مثل ضرورت اجتماعي خلاف شرع و تضييقي بلاوجه براي مردم است. در صورتي كه مصلحت ملزمه اي، ايجاد ممنوعيت را ايجاب مي كند، بايد مستند به مقرّرات قانوني باشد." با توجه به مراتب پرونده در دستوركار جلسه هيئت عمومي قرار گرفت. هيئت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1404/10/9 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران شعب ديوان تشكيل شد و پس از بحث و بررسي با اكثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت كرده است. رأي هيئت عمومي قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 102/47793 مورخ 1404/9/2 در رابطه با جنبه شرعي مقرّرات مورد شكايت اعلام كرده است كه : «اطلاق بخشنامه سال 1397 نسبت به مواردي كه براساس قوانين، چاه مي توانسته مجوّز احيا داشته باشد، از حيث محروم كردن افراد از حقوق خود خلاف شرع است. بخشنامه سال 1398 خلاف شرع شناخته نشد. در بند 2 بخشنامه سال 1399 در صورتي كه ممنوعيتي در قوانين براي دادن مجوّز حفر چاه يا تعمير و مرمت آن نباشد، منوط كردن دادن پروانه حفر چاه و به ويژه مجوّز تعمير و مرمّت آن با وجود اعتبار پروانه به امري فراتر از قانون مانند ضرورت اجتماعي خلاف شرع و تضييقي بلاوجه براي مردم است. در صورتي كه مصلحت ملزمه اي ايجاد ممنوعيت را ايجاب مي كند بايد مستد به مقرّرات قانوني باشد.» بنابراين در اجراي حكم مقرّر در ماده 87 قانون ديوان عدالت اداري مصوّب سال 1392 مبني بر لزوم تبعيت هيئت عمومي ديوان عدالت اداري از نظر فقهاي شوراي نگهبان درخصوص جنبه شرعي مقرّرات اجرايي، بخشنامه شماره 98 /14449 /700 مورخ 1398/2/21 معاون وزير نيرو در امور آب و آبفا خلاف شرع نيست و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون ديوان عدالت اداري مصوّب سال 1392 رأي به رد شكايت صادر مي گردد و اطلاق بخشنامه شماره 97 /115 /25847 مورخ 1397/11/30 مديركل دفتر حقوقي وزارت نيرو در حد مقرّر در نظريه فقهاي شوراي نگهبان و بند 2 بخشنامه شماره 99 /13403 /31 /100 مورخ 1399/2/22 وزير نيرو در صورت تحقّق شرط مقرّر در نظريه فقهاي شوراي نگهبان خلاف شرع است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون ديوان عدالت اداري مصوّب سال 1392 بطلان آن از تاريخ تصويب اعلام مي شود. اين رأي براساس ماده 93 قانون ديوان عدالت اداري (اصلاحي مصوّب 1402/2/10) در رسيدگي و تصميم گيري مراجع قضايي و اداري معتبر و ملاك عمل است. رئيس هيئت عمومي ديوان عدالت اداري ـ احمدرضا عابدي