رأي وحدت رويه شماره 852 هيأت عمومي ديوان عالي كشور در خصوص جرم بودن رهن يا وثيقه گذاشتن ملك بعد از فروش آن با سند عادي

شماره 110 /7656 /9000 – 4 /7 /1403 مدير عامل محترم روزنامه ‌رسمي‌ جمهوري اسلامي ايران گزارش پرونده وحدت ‌رويه قضايي شماره 8 /1403 هيأت عمومي ديوان ‌عالي‌ كشور با مقدمه و رأي شماره 852 ـ 20 /6 /1403 به شرح ذيل تنظيم و جهت انتشار ارسال مي‌ گردد. غلامرضا انصاري - معاون قضايي ديوان عالي كشور رأي وحدت رويه شماره 852 هيأت عمومي ديوان عالي كشور در خصوص هيأت عمومي ديوان عالي كشور با موضوع جرم بودن رهن يا وثيقه گذاشتن ملك بعد از فروش آن با سند عادي مقدمه جلسه هيأت ‌عمومي ديوان عالي كشور در مورد پرونده وحدت رويه رديف 8 /1403 ساعت 8 روز سه ‌شنبه، مورخ 20 /6 /1403 به ‌رياست حجت الاسلام‌ والمسلمين جناب آقاي محمّدجعفرمنتظري، رئيس محترم ديوان ‌‌عالي ‌‌كشور، با حضور حجت الاسلام‌ والمسلمين جناب آقاي سيدمحسن موسوي، نماينده محترم دادستان ‌كل‌ كشور و با شركت آقايان رؤسا، مستشاران و اعضاي ‌معاون كليه شعب ديوان‌ عالي‌ كشور، در سالن هيأت‌ عمومي تشكيل شد و پس از تلاوت آياتي از كلام ‌الله مجيد، قرائت گزارش ‌پرونده و طرح و بررسي نظريات مختلف اعضاي شركت‌‌ كننده در خصوص اين پرونده و استماع نظر نماينده محترم دادستان ‌كل‌ كشور كه به ‌ترتيب‌ ذيل منعكس ‌مي ‌گردد، به ‌صدور رأي وحدت‌ رويه ‌قضايي شماره 852 ـ 20 /6 /1403 منتهي گرديد. الف) گزارش پرونده به استحضار مي‌ رساند، بر اساس آراء واصله به اين معاونت، با توجه به اينكه از سوي شعب بيست و هفتم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان و سي و يكم دادگاه تجديدنظر استان فارس، در خصوص جرم بودن يا نبودن رفتار اشخاصي كه مال غير را به عوض مال خود بعد از وقوع معامله نزد بانك ترهين مي ‌نمايند، آراء مختلف صادر شده، جهت طرح موضوع در هيأت عمومي ديوان عالي كشور، گزارش امر به شرح ذيل تقديم مي‌ شود: الف) به حكايت دادنامه شماره 140109390008573617 ـ 25 /7 /1401 شعبه 115 دادگاه كيفري دو اصفهان، در خصوص اتهام آقاي ابراهيم ... و خانم پروين ... داير بر مشاركت در شروع به معرفي مال غير به عوض مال خود از طريق ترهين، چنين رأي داده شده است: «... اوّلاً: اقدامات صورت گرفته توسط متهم در حد شروع باقي نمانده و تام و كامل واقع شده است. [ثانياً]: قانون مجازات اشخاصي كه مال غير را به عوض مال خود معرفي مي‌ كنند مصوب 31 /2 /1308 منصرف از موضوع بوده و صرفاً در خصوص «محكوم‌ عليه»، «مديون»، «كفيل»، «ضامن» مي‌ باشد كه شامل حال متهمين نيست. اقدامات متهمين مبني بر فروش واحدهاي آپارتمان به صورت مبايعه ‌نامه عادي و سپس ترهين آن نزد بانك مسكن شامل جرايم ديگر نيز مي‌ گردد چرا كه عقد رهن، عقدي عهدي است نه تمليكي و در آن نقل و انتقالي صورت نمي ‌گيرد. ضمناً مرتهن صرفاً حق عيني تبعي نسبت به ملك مورد رهن پيدا مي‌ كند مگر اينكه به جهت عدم رعايت شروط قراردادي مال منتقل گردد كه در مانحن ‌فيه چنين نبوده است. اقدامات صورت گرفته مشمول قانون ثبت و ماده 117 [قانون ثبت اسناد و املاك] (معامله معارض) نيز نبوده، چرا كه سند عادي تاب معارضه با سند رسمي را ندارد و زماني معامله معارض صورت مي‌ گيرد كه هر دو سند تنظيمي به صورت رسمي باشد. لهذا ضمن ارشاد شاكيان به طرح دعوي حقوقي، مستنداً به اصل 37 قانون اساسي به لحاظ عدم احراز وقوع بزه رأي بر برائت متهمين صادر مي ‌گردد. ...» با تجديدنظرخواهي از اين رأي، شعبه بيست و هفتم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان به موجب دادنامه شماره 140109390014898647 ـ 1 /12 /1401، چنين رأي داده است: «... دادگاه با بررسي محتويات پرونده و با عنايت به اينكه رسيدگي و صدور حكم برابر مقرّرات صورت گرفته و تجديدنظرخواهان دليلي كه موجبات نقض دادنامه را فراهم آورد ارائه ننموده ‌اند و بر استدلال دادگاه ايراد مؤثري كه سبب نقض شود و بزهي را متوجّه تجديدنظرخواندگان نمايد وارد نبوده لذا مستنداً به بند الف ماده 455 قانون آيين دادرسي كيفري ضمن ردّ اعتراض تجديدنظرخواهان، دادنامه مذكور را تأييد مي ‌نمايد. ...» ب) به حكايت دادنامه شماره 140112390002240740 ـ 25 /3 /1401 شعبه 113 دادگاه كيفري دو شيراز، در خصوص اتهام آقاي مهدي ... داير بر معرفي مال غير به عوض مال خود، چنين رأي داده شده است: «... با عنايت به جميع اوراق و محتويات پرونده، شرح شكايت شاكي، نگرش در تحقيقات دادسرا، استعلام به عمل آمده از شعبه مربوطه كه حكايت از سپردن ملك از جانب متهم به عنوان وثيقه دارد و توجّهاً به اينكه وكيل محترم متهم دفاعي كه ادلّه مضبوط در پرونده را مخدوش نمايد ارائه ننموده و دفاع ايشان مبني بر موافقت سابق شاكي در سپردن مال به عنوان وثيقه نيز متكي به دليل موجه و متقني نبوده و توجّهاً به اينكه صورتجلسه مربوط به توافق نيز منهاي عدم ارتباط با موضوع، در تاريخي مؤخّر بر تاريخ به وثيقه سپردن ملك نگارش گرديده لهذا بزهكاري نامبرده در اتهام انتسابي محرز و مسلم تشخيص مستنداً به ماده 2 قانون مجازات اشخاصي كه مال غير را به عوض مال خود معرفي مي ‌نمايند و ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري حكم بر محكوميت متهم به تحمل يك سال حبس تعزيري و ردّ عين مال در حق مدّعي خصوصي صادر و اعلام مي ‌دارد. ...» با تجديدنظرخواهي از اين رأي، شعبه سي‌ و يكم دادگاه تجديدنظر استان فارس به موجب دادنامه شماره 140112390005647812 ـ 9 /7 /1401، چنين رأي داده است: «... با توجه به مندرجات پرونده و دلايل مذكور در دادنامه بدوي براصل دادنامه راجع به اصل احراز بزهكاري ايرادي وارد نيست ... ليكن دادگاه محترم بدوي بدون رعايت تبصره ماده 18 قانون مجازات اسلامي، مجازات حبس را بيش از حداقل قانوني تعيين نموده‌ اند لذا دادگاه تجديدنظر در جهت اصلاح رأي ميزان مجازات حبس را از يك سال به شش ماه تقليل مي ‌دهد. همچنين از آنجايي كه موضوع محكوميت به «ردّ مال» كه در دادنامه بدوي آمده معلوم نيست و ملك به صورت فيزيكي حسب اقرار در تصرف شاكي است و انتقال سند هم نياز به طرح دعوي حقوقي دارد و موضوع پرونده توقيف و رهن پلاك ثبتي بوده كه آن هم رفع شده است، لذا موضوع و محلي براي حكم به ردّ مال اصولاً وجود ندارد بنابراين، اين محكوميت نيز از دادنامه حذف مي‌ شود و نهايتاً چون ايراد و اعتراضي كه نقض اصل دادنامه تجديدنظرخواسته را ايجاب نمايد مطرح نگرديده مستنداً به ماده 457 قانون آيين دادرسي كيفري دادنامه مورد اعتراض با اصلاحات فوق در مجازات تأييد مي ‌گردد. رأي صادره قطعي است. در اجراي تكليف قانوني مقرّر در ماده 457 تذكر قانوني به دادگاه محترم بدوي راجع به اشتباه در تعيين ميزان مجازات حبس داده مي ‌شود ...» چنانكه ملاحظه مي ‌شود، شعب بيست و هفتم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان و سي و يكم دادگاه تجديدنظر استان فارس در خصوص جرم بودن يا نبودن رفتار اشخاصي كه مال غير را به عوض مال خود بعد از وقوع معامله نزد بانك ترهين مي ‌نمايند، با استنباط از ماده 2 قانون مجازات اشخاصي كه مال غير را به عوض مال خود معرفي مي ‌كنند مصوب31 /2 /1308 ناظر بر ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري مصوب 1367، آراء مختلف صادر كرده‌ اند؛ به طوري كه شعبه بيست و هفتم با تأييد استدلال دادگاه بدوي رأي بر برائت صادر كرده است، در حالي كه شعبه سي و يكم اين عمل را منطبق با ماده 2 قانون مجازات اشخاصي كه مال غير را به عوض مال خود معرفي مي ‌كنند مصوب 31 /2 /1308 ناظر بر ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري مصوب 1367 دانسته و حكم بر محكوميت صادر كرده است. بنا به مراتب، در موضوع مشابه، اختلاف استنباط محقق شده است، لذا در اجراي ماده 471 قانون آيين دادرسي كيفري به منظور ايجاد وحدت رويه قضايي، طرح موضوع در جلسه هيأت عمومي ديوان عالي كشور درخواست مي ‌گردد. معاون قضايي ديوان عالي كشور در امور هيأت عمومي ـ غلامرضا انصاري ب) نظريه نماينده محترم دادستان كل كشور احتراماً در خصوص پرونده وحدت رويه شماره 8 /1403 هيأت عمومي ديوان عالي كشور به نمايندگي از دادستان محترم كل كشور به شرح ذيل اظهار عقيده مي ‌نمايم: حسب گزارش ارسالي ملاحظه مي گردد اختلاف نظر بين شعب بيست و هفتم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان و شعبه سي و يكم دادگاه تجديدنظر استان فارس راجع به موضوع فروش ملك با سند عادي و سپس به رهن يا وثيقه گذاشتن همان ملك توسط فروشنده مي باشد به گونه اي كه شعبه بيست و هفت دادگاه تجديدنظر اصفهان نظر به حقوقي بودن موضوع نزاع داشته و شعبه سي و يكم دادگاه تجديدنظر فارس عقيده به مجرمانه بودن چنين رفتار ارتكابي دارد، لذا با عنايت به مندرجات گزارش ارسالي، در ابتدا اعتقاد به خروج اين موضوع از دستور كار هيأت عمومي دارم تا اينكه آيين ‌نامه ‌هاي اجرايي قانون جديد الزام به ثبت رسمي اموال غير منقول تهيه و ابلاغ شود و موضوع با اجراي كامل اين قانون شفاف تر گردد چرا كه اعتبار دادن به معامله عادي و حكم به ردّ مال در دادگاه جزايي، اوّلاً، به تضييع حقوق بانك و ثانياً بي اعتباري ماده يك قانون جديد و مهم الزام به ثبت رسمي اموال مصوّب مجمع تشخيص مصلحت نظام خواهد شد. ليكن حال كه اساتيد محترم ديوان عالي كشور عقيده به قابل طرح بودن موضوع دارند، در ماهيت امر به عرض مي‌ رسانم كه علي رغم گوناگوني آراء ناظر بر فعل فروشنده در به رهن‌ گذاري سند رسمي ملكي كه پيشتر از طريق سند عادي مورد معامله قرار داده است و ارائه نظرات مختلف در اين خصوص بايد گفت كه مبناي اصلي و حقوقي اختلاف اين است كه به اتكاي اصل حاكميت اراده و احترام به مالكيت ديگران، هيچ كس حقّ تصرف در اموال ديگري را نداشته و مجاز به ايجاد تعهّد براي ديگري نمي باشد، مگر اينكه مأذون از طرف مالك بوده و يا به ولايت و قيمومت طبق قانون مجاز به اين عمل باشد چرا كه به رهن گذاشتن مال ديگري نزد بانك مرتهن به نوعي انتقال منفعت مي ‌باشد به لحاظ اينكه وام‌ گيرنده با اخذ وام از منفعت آن استفاده نموده و بانك نيز از باب تضمين و خاطر جمعي، عين مال را در اختيار گرفته و در صورت عدم پرداخت وام توسط مديون قانوناً بانك مي ‌تواند آن را فروخته و اصل وام و حتي ضرر و زيان خود را از ثمن عين مرهونه جبران نمايد چرا كه رهن جزء عقود معين بوده و در هر عقدي به هر حال انتقال عين يا منفعت صورت مي گيرد و در اين نوع عقد انتقال متزلزل صورت گرفته است. قطعاً اساتيد محترم مستحضرند كه بانك ها چه تعداد از املاك و حتي كارخانه ‌هاي بزرگ را كه به عنوان رهن نزد آنها بوده تملّك نموده اند. در مانحن فيه وقتي مالك رسمي با علم و اطلاع از اينكه ملك متعلق به وي نبوده و ملك ديگري است بدون اذن مالك آن را به رهن بانك گذاشته و وام اخذ نموده قطعاً اينگونه افرادي كه توجهي به اين موضوع نداشته و اينگونه نسبت به حقوق و اموال مردم بي اعتنا بوده، لذا طبيعي است كه اقساط وام را نيز پرداخت نخواهند كرد و اين خريدار نگون بخت است كه سرمايه خود را از دست خواهد داد. لازم به ذكر است به لحاظ اهمّيّت موضوع چنانچه اين رفتار در زمان حاكميّت قانون اجباري شدن ثبت رسمي اسناد اتفاق افتاده بود، بسته به اينكه سند عادي چه زماني تدوين يافته، در تحقّق عنوان ارتكابي اثرگذار بوده و چنانچه در زماني كه ملك به فروش رفته، فاقد سند رسمي بوده و فروشنده پس از آن، به تنظيم سند رسمي مبادرت ورزيده، موضوع مي ‌تواند مصداقي از مصاديق ماده 117 قانون ثبت مبني بر معامله معارض باشد كه به موجب آن، فروشنده به حبس با اعمال شاقّه از سه تا ده سال نيز محكوم خواهد شد؛ كه ظاهراً فرض پرونده‌ هاي مورد اختلاف اين مورد نيست و به نظر مي رسد كه عمل ارتكابي فروشنده، از شمول ماده 117 قانون ثبت خروج موضوعي داشته و از طرفي بنا بر اين فرض كه قبل از قانون الزام به ثبت اموال غيرمنقول بوده تحت عنوان جرم انتقال مال غيرقابل پيگرد است چرا كه وجه تمايز جرم مال غير از معاملات فضولي در قصد خاص يا قصد اضرار به غير كه به عنوان عنصر رواني جرم انتقال مال غير قلمداد مي شود نهفته است و مستنبط از قانون مجازات انتقال مال غير مصوب 1308 آن است كه عمل مرتكب در اين جرم، عبارت است از انتقال عين يا منفعت مال متعلّق به غير در قالب يكي از معاملات در نتيجه با احتساب اينكه مرتكب جرم، انتقال گيرنده يا انتقال دهنده باشد، مي توان از وي به عنوان معامل يا متعامل ياد كرد كه بنا بر نوع معامله، ممكن است به عناوين گوناگون حقوقي، اعم از مشتري، بايع و ... متّصف گردد. و لذا برابر ماده يك قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مصوب 5 /1 /1308 فقدان مجوز قانوني لازم براي انجام معامله، از جمله شرايطي است كه براي تحقق جرم انتقال مال غير متصوّر است و عنصر اصلي تمايز معاملة فضولي از جرم انتقال مال غير، در قصد اضرار به غير نمود پيدا مي ‌كند، لذا در جايي كه فروشنده بدون اطلاع خريدار و فارغ از وجود سند عادي فروش ملك به او، به هر علتي سند رسمي همان ملك را به عنوان گرو قرار دهد، با توجه به نصّ صريح و خاص قانون استنادي محاكم استان فارس، عمل متهم جرم و داراي مجازات است، قطعاً عمل متهم تقدّم معامله با سند عادي كه حسب نظر شوراي نگهبان قابل اثبات در محكمه است موجب سلب و زوال حقّ عيني مرتهن مي شود. از طرفي ممكن است عمل متهم موجب تباني خريدار و فروشنده عليه بانك مرتهن و اخذ تسهيلات كلان و سپس توليد پرونده‌ هاي مفاسد اقتصادي گردد كه در نتيجه دست بانك از تسهيلات اعطايي و تقنينات قانوني كوتاه خواهد شد. لازم به ذكر است حقوقي شدن عمل متهم سبب خنثي شدن امر تعقيب به ويژه استرداد مجرمين فراري كلان اقتصادي به كشور خواهد شد و همه اساتيد محترم مستحضرند كه چنانچه اين رأي به نفع متهم صادر گردد به شدت آمار كلاهبرداران افزايش خواهد يافت، مؤيّد اين موضوع نظر اداره حقوقي است كه بر اساس نظريه مشورتي شماره 7 /98 /911 مورخه 20 /6 /1398، عمل كسي كه ملكي را جزئاً يا كلاًّ به ديگري مي فروشد و سپس آن را در قبال وامي كه از بانك مي ‌گيرد به رهن مي ‌گذارد، از مصاديق ماده 2 قانون مجازات راجع به انتقال مال غير مصوّب 1308 است كه بر اساس آن اشخاصي كه مال غير را به عوض مال خود معرفي مي كنند به مجازات مندرج در ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري محكوم مي ‌شوند. لذا من حيث ‌المجموع نظر شعبه سي و يكم دادگاه تجديد نظر فارس را مطابق با قانون و قابل تأييد مي ‌دانم. ج) رأي وحدت‌ رويه شماره 852 ـ 20/6 /1403 هيأت‌ عمومي ديوان ‌عالي ‌كشور هرگاه شخصي مالي را با سند عادي به ديگري انتقال دهد و سپس با علم به اينكه مال متعلق به او نيست، بدون مجوّز قانوني آن را نزد بانك يا مرجع قضايي يا هر شخص ديگري در رهن يا وثيقه قرار دهد، رفتار مرتكب مشمول ماده دوّم قانون مجازات اشخاصي كه مال غير را به عوض مال خود معرفي مي ‌نمايند مصوّب 1308، تلقّي و به مجازات شروع به كلاهبرداري محكوم مي‌ شود. بنابراين رأي شعبه سي‌ و‌يكم دادگاه تجديدنظر استان فارس تا حدّي كه با اين نظر انطباق دارد با اكثريت آراء اعضاي هيأت عمومي، صحيح و منطبق با موازين قانوني تشخيص داده مي‌ شود. اين رأي طبق ماده 471 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدي در موارد مشابه براي شعب ديوان عالي كشور، دادگاه ‌ها و ساير مراجع اعم از قضايي و غير آن لازم ‌الاتباع است.