رأي شماره 1867296 هيأت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري با موضوع عدم ابطال تبصره 2 ماده 24 آئين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان

هيأت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست * شماره پــرونـــده: هـ ت/ 0200160 * شماره دادنامه سيلور: 140231390001867296 تاريخ: 1402/07/22 * شاكي: آقاي علي جباري *طرف شكايت: وزارت راه و شهرسازي *مـوضوع شكايت و خواسته: ابطال تبصره 2 ماده 24 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ * شاكي دادخواستي به طرفيت وزارت راه و شهرسازي به خواسته ابطال تبصره 2 ماده 24 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان به ديوان عدالت اداري تقديم كرده كه به هيأت عمومي ارجاع شده است متن مقرره مورد شكايت به قرار زير مي باشد: تبصره 2 ماده 24 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع كار، نظارت، ميزان حق الزحمه و نحوه دريافت و پرداخت آن و همچنين رفع اختلاف نظر بين ناظر و مجري، توسط وزارت مسكن و شهرسازي تهيه و ابلاغ خواهد شد. *دلايل شاكي براي ابطال مقرره مورد شكايت: شاكي بموجب دادخواست تقديمي اجمالاً توضيح داده است كه تبصره 2 ماده 24 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان از اين جهت موجب گرديده تا ارجاع كار نظارت غيررقابتي و انحصاري باشد مغاير بند 11 ماده 1 قانون اجرايي سياستهاي كلي اصل 44 قانون اساسي از لحاظ ايجاد محدوديت براي ورود به بازار بوده همين مغاير اصول 28 و 44 قانون اساسي و ماده 92 و بند 20 ماده 1 قانون اصل 44 قانون اساسي مي باشد و درخواست ابطال آن شده است. * در پاسخ به شكايت مـذكور، معاون امـور حقوقـي دولت به مـوجب لايحه شماره 49727/230223 مورخ 1401/12/13 به طور خلاصه توضيح داده است كه: 1ـ در بند (5) ماده (2) قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1374/12/22 و اصلاحات بعدي آن، «بالا بردن كيفيت خدمات مهندسي و نظارت بر حسن اجراي خدمات » از جمله اهداف و خط مشي اين قانون قلمداد شده و بر همين اساس در بندهاي (5) و (8) ماده (15) اين قانون، «نظارت بر حسن انجام خدمات مهندسي توسط اشخاص حقيقي و حقوقي در طرحها و فعاليتهاي غيردولتي در حوزه استان و تعقيب متخلفان از طريق مراجع قانوني ذي صلاح» و «تنظيم روابط بين صاحبان حرفه هاي مهندسي ساختمان و كارفرمايان و كمك به مراجع مسئول در بخش ساختمان و شهرسازي در زمينه ارجاع مناسب كارها به صاحبان صلاحيت و جلوگيري از مداخله اشخاص فاقد صلاحيت در امور فني»، از جمله وظايف و اختيارات هيئت مديره سازمان نظام مهندسي استان برشمرده شده است. 2ـ نظر به موارد فوق الذكر، در ماده (24) آيين نامه اجرايي ماده (33) قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مقرر شده است: «ناظر، به هنگام صدور پروانه ساختمان توسط سازمان نظام مهندسي ساختمان استان انتخاب شده و به مالك و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفي مي گردد.» در خصوص مقرره فوق، هيئت عمومي ديوان عدالت اداري طي دادنامه هاي شماره 374 الي 376 مورخ 1386/5/28 و شماره 1959 و 1960 مورخ 1393/12/11 و همچنين هيئت تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست در دادنامه شماره 140109970906010483 مورخ 1401/7/27، درخواست ابطال را وارد ندانسته و رأي به رد شكايت صادر نموده است. از اين رو، برخلاف ادعاي شاكي، ارجاع كار نظارت از سوي سازمان نظام مهندسي استان بر اساس ماده (24) آيين نامه صورت گرفته و مغايرتي با آزادي شغل و فعاليت بخش خصوصي مقرر در اصول (28) و (44) قانون اساسي ندارد؛ چراكه در اصل (28)، آزادي شغل منوط به عدم مخالفت آن با «مصالح عمومي» شده و در ذيل اصل (44) نيز فعاليت بخش خصوصي منوط به آن شده كه مايه زبان جامعه نشود». در رابطه با ارجاع كار نظارت از سوي نظام مهندسي استان نيز نبايد از نظر دور داشت كه اگر نظارت به قرارداد خصوصي بين مالك و ناظر واگذار شود، اهداف مورد نظر قانون گذار از وضع قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان حاصل نمي شود. گزارش ناظر مبتني بر وظيفه وي مبني بر مراقبت بر تأمين منافع ملي و اجتماعي در طول دوره ساخت و نه منافع شخصي كارفرما بايد تنظيم شود و ناظر بايد بر عمليات اجرايي ساخت و ساز در انطباق با مشخصات پروانه و نقشه ها و مقررات ملي ساختمان نظارت داشته و در هر يك از مراحل چهارگانه موارد تخلف احتمالي را به سازمان نظام مهندسي استان گزارش دهد. بر همين اساس، طبق ماده (25) آيين نامه مقرر شده كه ناظر نمي تواند هيچ گونه رابطه مالي با مالك برقرار نمايد و يا به نحوي عمل نمايد كه داراي منافعي در پروژه گردد و اين در حالي است كه واگذار نمودن تعيين ناظر به كار فرما مي تواند متضمن برقراري ارتباط مالي بين آن ها و ايجاد منافع شخصي و تضييع مصالح عمومي باشد و مايه زيان جامعه را فراهم آورد. مهندس عضو سازمان نظام مهندسي، هنگامي كه به نظارت مي پردازد، در واقع امر، به تمهيد وظايف حاكميتي و همكاري با مراجع قانوني و سازمان نظام مهندسي و وزارت راه و شهرسازي مي پردازد و لذا مقتضي است كه ناظر به نمايندگي از سوي سازمان نظام مهندسي عهده دار اين مهم گردد كه آراي سابق الصدور هيئت عمومي ديوان عدالت اداري نيز ناظر بر تأييد اين موضوع است. 3ـ در تبصره (2) ماده (24) آيين نامه معترض عنه صرفاً مقرر شده كه «دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع كار، نظارت، ميزان حق الزحمه و نحوه دريافت و پرداخت آن و همچنين رفع اختلاف نظر بين ناظر و مجري، توسط وزارت مسكن و شهرسازي تهيه و ابلاغ خواهد شد؛ لذا تبصره مورد شكايت اساساً مبتني بر حكم مقرر در ماده (24) آيين نامه كه انتخاب ناظر را از صلاحيت هاي سازمان نظام مهندسي استان قلمداد نموده، صرفاً تعيين نحوه ارجاع كار به ناظر از سوي سازمان نظام مهندسي استان را به دستورالعمل مصوب وزارت راه و شهرسازي واگذار نموده و از اين رو، ابطال اين تبصره، تغييري در اصل آنچه كه موضوع حكم ماده (24) آيين نامه قرار گرفته و در واقع امر، ادعاي شاكي بر مغايرت با اصول (28) و (44) قانون اساسي مبتني بر آن شكل گرفته، ايجاد نمي كند. پرونده شماره هـ ت/0200160 مبني بر درخواست ابطال تبصره 2 ماده 24 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هيات وزيران در جلسه مورخ 1402/7/9 هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست مورد رسيدگي قرارگرفت و اعضاي محترم هيات به اتفاق آرا به شرح ذيل اعلام نظر نمودند: راي هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست اولا ماده 24 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هيات وزيران به موجب راي شماره 9310090905801959 مورخ 1393/12/11 هيات عمومي ديوان عدالت اداري و راي شماره 140109970906010483 مورخ 1401/7/27 هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست مغاير قانون و قابل ابطال تشخيص داده نشده است. ثانيا مفاد تبصره 2 ماده 24 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هيات وزيران صرفا ناظر بر تكليف و زارت مسكن و شهرسازي نسبت به تهيه، تصويب و ابلاغ دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع كار، نظارت، ميزان حق الزحمه و نحوه دريافت و پرداخت آن و همچنين رفع اختلاف نظر بين ناظر و مجري مي باشد. ثالثا نحوه ارجاع كار به مهندسين ناظر با در نظر گرفتن احكام مقرر در بند 5 ماده 2 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان اصلاحي مصوب 1390 كه بر اساس آن «بالا بردن كيفيت خدمات مهندسي و نظارت بر حسن اجراي خدمات.» يكي از اهداف و خط مشي هاي قانون مذكور بوده و بندهاي 5 و 8 ماده 15 قانون مذكور كه بر اساس آن «نظارت بر حسن انجام خدمات مهندسي توسط اشخاص حقيقي و حقوقي در طرح ها و فعاليت هاي غيردولتي در حوزه استان و تعقيب متخلفان از طريق مراجع قانوني ذي صلاح.» و «تنظيم روابط بين صاحبان حرفه هاي مهندسي ساختمان و كارفرمايان و كمك به مراجع مسئول در بخش ساختمان و شهرسازي در زمينه ارجاع مناسب كارها به صاحبان صلاحيت و جلوگيري از مداخله اشخاص فاقد صلاحيت در امور فني» از جمله وظايف و اختيارات هيات مديره سازمان نظام مهندسي ساختمان دانسته شده، تعيين مي گردد. بنابه مراتب مذكور تبصره 2 ماده 24 آيين نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1383/4/17 هيات وزيران مغايرتي با اصول 28 و 44 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و بندهاي 11 و 20 ماده يك و بند 2 ماده 44 و بند 3 ماده 45 و ماده 92 قانون اجراي سياست هاي كلي اصل 44 مصوب 1386 همراه با اصلاحات و الحاقات بعدي نداشته و قابل ابطال نمي باشد. اين راي به استناد بند (ب) ماده 84 قانون ديوان عدالت اداري اصلاحي مصوب 1402 ظرف مهلت بيست روز از تاريخ صدور از جانب رئيس محترم ديوان عدالت اداري يا 10 نفر از قضات محترم ديوان عدالت اداري قابل اعتراض است. همچنين اين راي به استناد ماده 93 قانون مذكور پس از قطعيت در رسيدگي و تصميم گيري هاي آتي مراجع قضايي و اداري، معتبر و ملاك عمل خواهد بود. رئيس هيات تخصصي شهرسازي، منابع طبيعي و محيط زيست ديوان عدالت اداري ـ سعيد كريمي