نظر مشورتي 7/1400/1224 مورخ 1400/10/01 اداره كل حقوقي قوه قضائيه

نظريه مشورتي اداره كل حقوقي قوه قضاييه : قانون گذار در ماده 1168 قانون مدني حضانت طفل را «حق» و «تكليف» براي والدين قرار داده و در ماده 1169 اصلاحي 1382 مقرر داشته است «براي حضانت و نگهداري طفلي كه ابوين او جدا زندگي مي كنند مادر تا سن هفت سالگي اولويت دارد و پس از آن با پدر است»؛ بنا به مراتب فوق و لحاظ آن كه حكم ماده 1170 قانون مدني در مقام تخصيص ماده اخيرالذكر است و با توجه به ضرورت اكتفاي به قدر متيقن در استثنائات و لحاظ قاعده فقهي «اذا زال المانع عاد الممنوع»، در صورت انحلال ازدواج جديد مادر در مدتي كه مطابق قانون وي اولويت در حضانت دارد، حق او بر حضانت اعاده مي شود. بديهي است مرجع رسيدگي كننده در هر حال بايد مصلحت كودك مصرح در ماده 45 قانون حمايت خانواده مصوب 1391 را مد نظر قرار دهد.